viernes, 14 de marzo de 2008

PONENCIA PROF. DR. CARMELO CASTIGLIONI ALVARENGA


EL PROTESTO Y LAS ACCIONES CAMBIARIAS

1-PROBLEMAS DE APLICACIÓN DEL PROTESTO EN EL DERECHO CAMBIARIO

El hecho de traer a este magno evento de recordación del vigésimo aniversario de la vigencia del Código Civil, el tema de las acciones cambiarias y su relación con el protesto no es casual. Antes de explicarlo, a través de este trabajo, queremos rendir un homenaje de recordación al anteproyectista del Código civil, el insigne jurista paraguayo, Dr. Luís De Gásperi, autor del Anteproyecto de Código Civil, quien merece nuestro respetuoso recuerdo por ser el mismo una referencia necesaria e ineludible para la comprensión del derecho cambiario, considerando que en su Anteproyecto realizó un brillante de trabajo de sistematización de los títulos de crédito, que lastimosamente al ser trasegado al Código Civil vigente, tuvo ciertas variaciones no tan felices para la naturaleza especial de este instituto del derecho comercial, pero que, además, con la jurisprudencia actual dichas variaciones va siendo aún más pronunciadas, en detrimento de su previsión inicial.

Precisamente, la preocupación para encararlo ahora se funda en que el instituto del protesto en el derecho cambiario, fue alterado de forma tal que se ha desnaturalizado con relación a su pertenencia al derecho cambiario. Por ejemplo es una perversidad la asimilación del protesto con el telegrama colacionado o con otros instrumentos de requerimiento. Por otro lado, nos preocupa dilucidar cual es la función de instituto protesto en el derecho cambiario, para precisarlo y distinguirlo con relación a los otros medios de requerimientos.

Estos son los problemas que distraerán vuestra atención con muestra intervención. Solo esperamos que las reflexiones sean de alguna utilidad.

Para este menester debemos comprender a que llamamos derecho cambiario, después abordaremos el concepto de acción cambiaria y que por consiguiente que es el protesto cambiario. Resulta obvio que el protesto es cambiario cuando se da un documento cambiario, por lo que analizaremos primero qué es el derecho cambiario y luego qué es la acción cambiaria.

2- EL DERECHO CAMBIARIO Y LAS ACCIONES CAMBIARIAS EN EL DERECHO PARAGUAYO

a)INTRODUCCION: La acción cambiaria esta prevista en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tutelar del derecho cambiario, que conforma un sistema especial de protección al crédito introducido en el documento que es diferente al que otorga la acción ejecutiva. Desde luego, la acción ordinaria no es suficiente para atender dicho requerimiento de tutela por su carácter circulatorio que involucra a muchas personas y se protege la buena fe de estos, y la razón por la que se le asigna una acción especifica es la naturaleza especial de la obligación que tiene su fuente en la promesa unilateral. La acción cambiaria es más radical en la protección que la acción ejecutiva en cuanto a la causa efectiva de la obligación
La tesis sustentada es que el proceso que acoge la acción cambiaria no puede denegar por una cuestión procedimental la protección requerida para la integridad del derecho cambiario, porque si fuera así se negaría el derecho sustancial cambiario en su integralidad y que como dijimos constituye un sistema especial de protección al crédito de naturaleza abstracta. O sea, se dejaría sin efecto los principios de literalidad, autonomía, y todos aquellos previstos para proteger el crédito, pudiendo afectarse con ello el derecho a la defensa del derecho creditorio introducido en el documento.

Es más, la acción cambiaria por constituir una defensa especifica de los títulos cambiarios debe afectar de la misma manera a las tres especies establecidas en nuestro sistema y, por tanto, debe unificarse el criterio de aplicación para la letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheque, en un pie de igualdad.

Es asi que, ante la falta de pago de un título cambiario, en cualquiera de sus especies, la letra de cambio, el cheque o el pagaré, la ley acuerda sendas acciones para obtener la satisfacción del mismo a través de la accion cambiaria o la accion extracambiaria. Empero, nadie ha aportado una idea concluyente de lo que es acción cambiaria.Y, hasta en la doctrina extranjera resulta difusa la concepción que se tiene de la misma. Muchos confunden la acción cambiaria con la acción ejecutiva, mientras que otros le otorgan el alcance de formar sólo parte del contenido del derecho cambiario sustancial.

En una primera aproximación al tema, podemos decir que acción cambiaria es el derecho de hacer el reclamo de pago ante el órgano jurisdiccional exigiendo que no desaparezcan los caracteres del derecho cambiario previsto en el documento, y esto significa que en el juicio no se pueden ni deben alterar, por el procedimiento, los principios de literalidad, autonomía, abstracción e irrevocabilidad que en conjunto conforman un sistema especial de protección al crédito previsto en el título cambiario.

Entanto que, la acción extracambaria es aquella otra vía en el cual el reclamo de pago del crédito se basa en la causa obligacional que sirvió de presupuesto a la creación del título cambiario, rebasando en consecuencia el marco de los derechos introducidos en el documento como cambiarios llevándolo hacía la causa subyacente que dio origen al mismo. El documento con la acción extracambiaria deja de ser abstracto para convertirse en una prueba más. La caracteristica primordial de ésta última acción constituye en que la base del reclamo ya no es el derecho introducido en el documento como cambiario, sino que ya es solamente la causa negocial que lo originó. Dicho en pocas palabras la acción cambiaria se basa en el derecho cambiario introducido en el documento que es diferente a la causa real que lo originó de la cual se la desvincula para darle mayor ligereza en la circulación. Mientras que la extracambiaria se basa esencialmente en la causa que creó el documento.

El eje de la accion cambiaria esta en el derecho cambiario previsto en el documento mientras que en la acción extracambiaria el eje de la acción radica en la causa subyacente que originó el documento, pasando así a constituir el documento sólo una prueba en la procura del cobro del crédito.

b)LAS ACCIONES CAMBIARIAS DIRECTA O DE REGRESO: La acción cambiaria puede ser directa o de regreso, entanto que la acción extracambaria puede ser de, de acción causal, de enriquecimiento indebido y de repetición de pago entre los igual grado.

La acción directa es la que surge de la obligación contraida por el creador del documento o del aceptante en el caso de la letra de cambio por la promesa de pago introducida en el documento y, como tal, es originaria por ser el creador del documento, razón por la que no esta supeditada a ningún otro requisito previo para habilitar su cobro, que no sea la presentación al girado y la declaración del mismo que conste en el título para justificar el impago en el caso de la letra de cambio y el cheque. Al no estar supeditado su validez a ninguna otra actividad que no sea el hecho propio del creador de la obligación es lo que lo hace directa. Para la acción directa no se requiere de la realización del protesto porque no es necesario convalidar la existencia de la obligación dado que ya esta validada por la propia ley por el solo hecho de haberlo realizado la promesa de pago.

Entanto que la acción de regreso es aquella que dirige la acción cambiaria en contra de los que se obligaron en la "ruta" circulatoria en la vía de regreso a la del creador de la obligación y, para quedar habilitada, esta supeditada al cumplimiento indefectible del protesto para convalidar las obligaciones asumidas en la ruta de regreso a no ser que se lo exonere del mismo con la adición de la clausula “sin protesto”.
La acción directa es aquella que esta dirigida a ejercerla contra el librador o su avales por el solo hecho de haberse constituido, y nunca contra los endosantes o los avales de estos.
La acción de regreso es aquella que está supeditada a la realización del protesto para habilitar la acción y se da solo en contra de los otros co-obligados en la cadena circulatoria de regreso. Estos son los endosantes y sus avales.

Estas dos vías integran las llamadas acciones cambiarias por que en ambas permanecen la integralidad del derecho cambiario.

La acción directa o la de regreso siempre es cambiaria, porque aún durante el reclamo judicial debe preservar los caracteres cambiarios que lo sustentan y, como tal, debe utilizarse para su implementación la vía de la acción ejecutiva ante la carencia de un proceso cambiario.

Las acciones extracambiarias sólo pueden articularse por la vía del juicio ordinario.

La cuestión es que el juicio ejecutivo es un proceso preparado para la acción ejecutiva y no para la accion cambiaria, y, por tanto, para precautelar la tutela del derecho cambiario y darle vigencia a la acción cambiaria requiere de una adaptación jurisprudencial del juicio ejecutivo, de lo contrario significaría derogar la totalidad del sistema establecido en salvaguarda del llamado derecho cambiario.

b) PERO EN CONCRETO, QUÉ ES ACCION CAMBIARIA?
Pedro Mario Giraldi, prestigioso autor argentino, sobre el tema, dice que la acción cambiaria es "EL DERECHO A PROMOVER LA INSTANCIA JUDICIAL PARA LOGRAR EL PAGO DE UN OBLIGACIÓN CAMBIARIA". Este autor nada agrega al concepto genérico de acción. No distingue con claridad la acción cambiaria de la ejecutiva, y de este último sólo dice que es el derecho " DE PERSEGUIR AL DEUDOR MEDIANTE UN PROCESO DE INDOLE ESPECIAL EN EL CUAL PREVALECE LA CELERIDAD SOBRE LA CERTEZA", sin advertir que la acción ejecutiva es distinta a la acción cambiaria.

Empero, Héctor Cámara, ilustre jurista argentino, hecha alguna luz sobre el tema cuando refiere que "EL DERECHO CAMBIARIO ES DERECHO SUSTANCIAL Y LA ACCION CAMBIARIA REFLEJA EL CONTENIDO DEL DERECHO DE CABEZA DEL TITULAR LEGITIMADO DE UN PAPEL DE COMERCIO O CHEQUE". En esta disquisición sobre el tema, la reflexión del jurista es un importante punto de arranque. Cabría entender de la misma que el derecho cambiario corresponde al derecho sustancial mientras que la acción cambiaria pertenece al derecho formal o procesal y que está en función del primero. La naturaleza jurídica de la acción en sentido genérico es de naturaleza mixta, al reconocerse en ella un derecho facultad y al mismo tiempo tener implicancia procesal.

La idea básica desarrollada en este trabajo es que en la acción cambiaria se persigue la obtención de la prestación preservando el crédito con las particularidades propias del derecho cambiario, previstas en seguridad del mismo como un sistema diferenciado dentro del ordenamiento jurídico.

Héctor Cámara prosigue diciendo que "EL PROCESO CAMBIARIO ESTA REGIDO DE MODO EXCLUSIVO, EN CUANTO A LOS ELEMENTOS MATERIALES PARA SU PROMOCIÓN, TRAMITE EJECUTIVO, Y DEFENSAS OPONIBLES POR EL CODIGO DE COMERCIO(ARGENTINO), Y LAS DISPOSICIONES DE LOS CODIGOS DE PROVINCIA SOLO SON RELEVANTES EN CUANTO AL RITO, PERO EN MODO ALGUNO PODRAN INTERFERIR EN EL PROCESO CAMBIARIO, YA VARIANDO LAS POSIBILIDADES DEL DOCUMENTO, YA REFIERIENDO EXCEPCIONES QUE HAGAN AL ASPECTO FORMAL". Estas ideas del Dr. Héctor Cámara nos induce a proponer que la acción cambiaria implica, como derecho subjetivo público, el aspecto procesal, aunque creemos advertir también una contradicción en este maestro argentino al sostener en esa misma obra que existe una acción cambiaria antes del vencimiento de la obligación y otra después del vencimiento, lo cual nos resulta difícil de comprender si consideramos que antes del vencimiento no existe acción. No compartimos esta postura del insigne jurista o por lo menos no lo comprendemos. La acción cambiaria nace después del vencimiento y lo que existe antes de ello es sólo derecho cambiario pero no acción cambiaria. La idea de acción cambiaria resulta confusa, inclusive para este autor y otorgarle implicancia procesal es insuficiente para denotarla.
Y, aunque hasta parezca una perogrullada decir que la acción cambiaria esta en función del derecho cambiario, concebirlo, como Mario Giraldi, y reducirlo a " LOGRAR EL PAGO DE UN OBLIGACIÓN CAMBIARIA", no logra establecer una diferencia especifica con el concepto genérico de acción.

Pero las ideas expuestas, aunque no sean uniformes, sirven para recomponer el concepto y aprender a distinguir entre derecho cambiario, acción cambiaria y acción ejecutiva, que son enteramente distintas. En ellas no se explicitan un concepto claro de lo que deben entenderse por acción cambiaria. Pero consideramos incompleta la idea de acción cambiaria de Giraldi, al restringirlo al derecho a peticionar judicialmente el pago del crédito contenido en un documento de carácter cambiario, porque olvida que la especificidad del concepto precisamente es mantener los caracteres cambiarios durante el proceso que acoge la acción para no desnaturalizar el derecho cambiario. La idea de acción cambiaria implica básicamente la protección del derecho cambiario en la petición de cobro al órgano jurisdiccional manteniendo los caracteres sustanciales del derecho cambiario.

Señala Héctor Cámara, que la idea de acción cambiaria afecta " A LOS ELEMENTOS MATERIALES PARA SU PROMOCIÓN, TRAMITE EJECUTIVO, Y DEFENSAS OPONIBLES.". O sea, la acción cambiaria ya no se limita sólo a peticionar al órgano jurisdiccional lograr el pago del crédito, como lo dice Giraldi, sino que afecta también al trámite del proceso que lo contiene y respecto de las pruebas admisibles, e inclusive a la defensas oponibles para conservar los caracteres del derecho cambiario. Por lo menos es lo que se puede entender de la trascripción realizada.

La idea de acción como concepto general, según el procesalista J. Ramiro Podetti, es que "PRESENTA COMO UN DERECHO CONTRA EL ESTADO EN LA PERSONA DE LOS ORGANOS JURISDICICONALES A LOS CUALES EL INDIVIDUO RECLAMA LA "FORMULA", ES DECIR, TULELA JURIDICA". Esto último, o sea la tutela jurídica, en el caso de la acción cambiaria sería inane si no permanecieran los caracteres esenciales del derecho cambiario durante el proceso en el derecho reclamado. Discrepamos con los juristas argentinos Mario Bonfanti y José Garrone, cuando sostienen que "CUANDO HABLAMOS DE ACCIONES CAMBIARIAS. NO SIGNIFICA OTRA COSA QUE LOS DERECHOS QUE LA LEY ACUERDA CONTRAS LOS OBLIGADOS PARA EXIGIR LA PRESTACION". Esta idea es a todas luces insuficiente porque no difiere en nada al concepto genérico de acción. La especificidad de la acción cambiaria esta en que los derechos que la ley acuerda para exigir la prestación debe ser conservando las peculiaridades del derecho cambiario. Entonces debemos distinguir en la acción cambiaria como una especie de la acción en general, por su especificidad de precautelar el derecho cambiario en su integralidad.

Se entiende así que este concepto abarca además del aspecto procesal, un sistema de protección especial para hacer factible mantener íntegro el derecho cambiario durante el proceso. La finalidad de la acción cambiaria es conservar intacto el derecho cambiario en sus peculiaridades hasta que se obtenga en definitiva la prestación debida, o sea su objetivo es mantener la integralidad del crédito con sus caracteres cambiarios, preservando en el proceso los principios de literalidad, autonomía, e irrevocabilidad, como caracterizadores de este derecho. Esto es así por el carácter no recepticio de la obligación cambiaria. Por ser éstas de naturaleza unilateral, y no derivativo, por lo cual requiere de seguridad y celeridad en la negociación de los títulos cambiarios, para no verse afectado por un trámite procesal que haga sucumbir principios que sostienen el derecho cambiario.

La acción cambiaria esta fundado en el derecho cambiario haciendo que las características del proceso que acoge la acción debe hacer permanecer esos caracteres hasta ese momento. La acción cambiaria respeta los caracteres muy particulares de los títulos cambiarios incidiendo en la calidad del proceso a través de los principios de literalidad y autonomía, irrevocabilidad y abstracción. La acción cambiaria no es la acción ejecutiva, por lo tanto no es lo mismo decir juicio ejecutivo que juicio cambiario aunque este último no existe en nuestro derecho. La acción cambiaria coincide con la acción ejecutiva en algunos aspecto como el hecho de ser reclamable sumariamente, pero no son la misma cosa.

Todos los títulos cambiarios son ejecutivos por tener los caracteres necesarios para su ejecutividad, pero no todos los títulos ejecutivos son cambiarios.

Si tomamos un pagaré a la orden, sabemos que este tiene acción ejecutiva, lo cual significa que la ley le reconoce ejecutividad, por coincidir en el documento los caracteres necesarios para ello, como ser, que sea de fecha vencida, que sea un crédito cierto y exigible, pero eso no lo hace cambiario. Lo cambiario significa que debe mantenerse los caracteres de literalidad, autonomía e irrevocabilidad, y éstos deben preservarse en el juicio que acoge la acción.

Evidentemente, los caracteres particularismos del derecho cambiario, necesita de un proceso especial, porque el juicio ejecutivo es insuficiente para precautelar el derecho cambiario. En nuestro ordenamiento jurídico no se previo el proceso cambiario. Sin embargo, el derecho cambiario se sustenta en los principios de literalidad, autonomía, irrevocabilidad y abstracción para precautelar y darle vida al crédito previsto en el documento y, que para conservarlo requieren de un proceso especifico que ayude a mantener la integralidad de este derecho cambiario en sus caracteres originarios.

La acción cambiaria otorgada para el titular del título impago es la facultad concedida al detentador del mismo para solicitar al poder jurisdiccional la restauración del derecho conculcado por la falta de pago, pero preservándolo en él los principios de literalidad, autonomía, irrevocabilidad que resulta inherente a la esencia del derecho cambiario.

La acción cambiaria se caracteriza en que el contenido pretensional al concretarse en la demanda ante el órgano jurisdiccional no es solo la intención de cobrar el importe señalado en el cheque sino que la especificidad de ésta está en que los caracteres cambiarios del derecho afectan las reglas del proceso condicionado por los principios de literalidad, autonomía e irrevocabilidad. O sea, el aspecto procesal esta condicionado por la acción acogida por la necesaria preservación de los caracteres cambiarios de literalidad, autonomía, irrevocabilidad, legitimación, abstracción, completividad . No será cambiaria la acción si el contenido pretensional sólo pretende el cobro desentendiéndose de los caracteres cambiarios que influyen en el proceso, pues eso sólo interesa a la acción ejecutiva. En la acción cambiaria el proceso esta imbuido de los caracteres cambiarios y es por eso que un titulo cambiario sea cheque, letra de cambio o pagaré a la orden “no a la orden” o uno “no transferible”, puede reclamarse por la acción ejecutiva pero nunca por la acción cambiaria porque estas clases de cheques carecen de caracteres cambiarios.

No compartimos la distinción realizada por algunos autores en acción cambiaria sustantiva y acción cambiaria procesal. La acción cambiaria tiene que ver con la facultad de reclamar jurisdiccionalmente el pago del crédito conservando los caracteres del derecho cambiario que le dio origen. La resaca de la letra de cambio no es una acción cambiaria, como lo sostienen ciertos tratadistas, sino que esta es sólo un acto cambiario que se funda en el derecho cambiario. La resaca es derecho cambiario pero no acción cambiaria.

Lo cambiario en cuanto a la acción, en el sentido procesal, significa que en la substanciación del proceso, debe respetarse las características del título cambiario en cuanto al principio de literalidad, no admitiendo pruebas en el proceso, que salgan de la escritura que acoge la prestación debida por el documento. O sea , cuando se implementa una acción cambiaria, el juez no puede admitir pruebas testifícales o de otro medio de prueba en detrimento del principio de literalidad. O sea, no se puede cambiar con la prueba testifical o de otra clase, el importe señalado en la escritura del documento. La acción cambiaria no permite que a través de la pericia se establezca el monto del importe adeudado. Tampoco puede discutirse la causa, porque la única causa es la voluntad unilateral de obligarse.

También significa que, por el principio de autonomía, no puede admitirse excepciones no personales entre las partes. Esta es una característica de la acción cambiaria que es diversa a la acción ejecutiva ordinaria.

c)PERO, QUÉ ES DERECHO CAMBIARIO?
Si sostemos que la acción cambiaria es el medio o recurso procesal para precautelar o tutelar el derecho cambiario, resulta conveniente precisar previamente qué entendemos por derecho cambiario. Se sostiene que las acciones cambiarias están dadas en función de hacer permanecer los derechos cambiarios durante el proceso. Decir derecho cambiario es obvio que no estamos refieriendo a un derecho de caracteres particulares, que sólo pertenencen a los títulos de crédito llamados cambiarios,y que son aquellos que encuentran su arquetipo en la letra de cambio.

Karls Einert sistematizó algunos principios que otorgan una protección especial a los títulos circulatorios dotandolos de algunos principios espedificos que llamamos cambiarios, por que conforman un sistema especial de proteción a la circulación del crédito. Este ha desarrollado una "ingeniería" conceptual, aislando como principios operativos de la letra de cambio los caracteres de literalidad, y autonomía, a la que hay que sumar actualmente la irrevocabilidad , la abstracción y la legitimación, y la suma de estos caracteres incorporado en el título, para proteger el crédito, es el llamado derecho cambiario. Precisamente la acción cambiaria esta dada para preservar durante el proceso estos caracteres, de modo a no alterarlo con el juicio ejecutivo que en nuestro derecho le sirve de medio para el reclamo. La acción cambiaria implica el derecho de reclamar la integralidad del crédito sustentándolo en el sistema de protección que le es propio y lo cual requiere de un proceso especial diferente al ejecutivo común, pero que no existe en nuestro ordenamiento jurídico y que se realiza a través del juicio ejecutivo, ante la falta de un proceso cambiario.Estos es así porque las acciones ejecutivas y cambiaria coinciden en el mismo título pero nuestros tribunales implementan la accion ejecutivadescuidando la accion cambiaria .

El derecho cambiario, antes que nada , implica el derecho a una prestación en dinero, llamado crédito. El derecho cambiario es antes que nada un derecho que señala la titularidad de crédito. Hasta aquí no existe propiamente derecho cambiario porque no cualquier crédito o derecho a una prestación en dinero es cambiario.El derecho es cambiario cuando ese crédito esta protegido por conjunto de principios o reglas que forman un sistema para dar seguridad y certeza con relación al mismo.

Pero, cuáles principios o reglas son las que le hacen tan particular a este derecho y que necesita de un acción especifica. La teoría de los títulos de crédito, que en nuestro derecho encuentra su fuente obligacional en la promesa de pago, como una de las especies de promesas unilaterales es el arquetipo en el que se sustenta su estructura. A dicho efecto el crédito nace desviculado de la causa subyacente que le dio origen y en los términos previstos en los caracteres de la promesa de pago previsto en el art. 1801 del Código civil dice que"LA PROMESA DE PAGO...EXIME A AQUEL A FAVOR DE QUIEN SE LA OTORGUE DE PROBAR LA RELACION FUNDAMENTAL. LA EXISTENCIA DE ESTA SE PRESUME...PARA QUE LA PROMESA DE SE CONVIERTA EN CAUSA DE LA OBLIGACIÓN DEBE CONSIGNARSELA PRO ESCRITO".. Es que en nuestra sistemática el título de crédito es una promesa de pago negociable o circulatoria, y es por eso que los caracteres de la promesa de pago, como fuente obligacional, se reproducen en el derecho cambiario, pues el mismo, como tal , debe ser un derecho que conste por escrito y nada de lo que salga fuera de lo que esta escrito existe, en seguridad de quienes intervienen en su negociacion. Esto es parte del derecho cambiario. La finalidad de la acción cambiaria es preservar que esta caracteristica de este derecho llamada de literalidad, permanezca durante el proceso y no permitir que a través de pruebas extracartulares o extradocumentales se desvirtue este principio.

Otra caracteristica del derecho cambiario es que es es un derecho autónomo en el sentido de ser un derecho no derivativo de una causa ajena al documento que contiene a la promesa de pago.Esto entre otras cosas afecta a la excepciones que puedan oponerse y a las clases de pruebas que puedan aportarse en el reclamo judicial pues el crédito cambiario esta desviculado de la causa subyacente que le dio origen y no es derivativo de otro derecho anterior que lo cause.

Por último la irrevocabilidad de la promesa de pago que contiene el titulo cambairio es también otra caracterestica del llamado derecho cambiario, dado también en seguridad de quien lo adquiere.. En la elaboracion conceptual de los títulos crédito se ha desarrolado, en aquellos que tienen caracteres cambiario, la irrevocaibidad como una garantía de hacer permanecer la obligación hasta que consolide la legitimación en el último poseedor.Esto es así porque la promesa de pago sólo puede ser revocada por justa causa y la misma en los títulos de crédito esta restringida a los casos de perdida o sustraccion del documento.En definitiva el derecho cambiario es un crédito protegido por un sistema diferenciado que se sustenta en principios creados ex profeso para ese fin, por lo tanto, la acción cambiaria es el derecho creado en función de preteger esta especificidad del crédito.

En concreto: Si concordamos en que la acción cambiaria es la facultad de reclamar el pago del crédito previsto en el documento cambiario, preservando los caracteres de este derecho durante el juicio, no podría denegarse éstos en el proceso en que se instrumenta la acción, porque de ser así se derogarían todas las normas que sustentan el derecho cambiario y modificaría el sistema de protección al crédito.

LOS MEDIOS DE PRUEBAS DEL PROCESO CAMBIARIO ESTÁN CONDICIONADAS POR LA ACCION CAMBIARIA: Pero cuales son los caracteres que identifican a la acción cambiaria. Hemos dicho que ellos derivan de los principios que sustentan al derecho previsto como un crédito y cuando esta previsto como título de crédito y los cuales no pueden desestimarse ni ser olvidados, porque integra el contenido pretensional del reclamo:
a) El principio de literalidad condiciona la acción cambiaria en el sentido de que la autosuficiencia del título a través de la escritura, no permite la remisión a pruebas extracartulares. O sea, utilizando la acción cambiaria no se puede recurrir a medios extraños a lo que consta en el mismo título.
b) El principio de autonomía condiciona la acción cambiaria, porque limita las excepciones oponibles a las personales nacidas de una relación directa.
c) El principio de legitimación condiciona la acción cambiaria, porque ésta permite demandar a aquel en el que la ley presume la titularidad del derecho sobre el cheque, por la sola apariencia que deriva del mismo. En el titulo que no es cambiario las acciones son derivativas.
d) El principio de irrevocabilidad hace eficaz la acción cambiaria porque no permite desdecirse al obligado de la obligación creada por el mismo.
e) El principio de abstracción hace que no pueda buscarse el fundamento de la acción en causa extraña al contenido literal del título cambiario.
Estos principios aportan a la acción cambiaria caracteres específicos que nada tienen que ver con la acción ejecutiva. Esta última, es solamente la facultad de hacer un reclamo derivado de un título ejecutivo por una acción breve, mientras que la acción cambiaria es la facultad de reclamar el pago prometido ajustando la acción a los caracteres específicos que le derivan al documento en su condición de título de crédito. Es por esto que una excepción permitida para el juicio ejecutivo puede no ser aplicables a la acción cambiaria (aunque se la use en un proceso ejecutivo) como ha de ser un pago documentado de una relación no directa, demostrándosenos con esto que una excepción totalmente válida para la acción ejecutiva puede no ser aplicable al título cuando es de acción cambiaria, por no ser el pago una relación vinculante.

Estos principios aportan a la acción cambiaria caracteres específicos que nada tienen que ver con la acción ejecutiva. Esta última, es solamente la facultad de hacer un reclamo derivado de un título ejecutivo por una acción breve, mientras que la acción cambiaria es la facultad de reclamar el pago prometido ajustando la acción a los caracteres específicos del título de crédito. Es por esto que una excepción permitida para el juicio ejecutivo puede no ser aplicables a la acción cambiaria (aunque se la use en un proceso ejecutivo) como puede de ser un pago documentado de una relación no directa, demostrándose con esto que una excepción totalmente válida para la acción ejecutiva puede no ser aplicable al documento cuando es de acción cambiaria, por no ser el pago una relación vinculante.

3- QUÉ ES EL PROTESTO?: Ahora debemos comprender es: qué es el protesto cambiario?. Esto más que nada porque en nuestro derecho positivo existen varias referencia a protestos en distintas disposiciones legales, sin embargo sus finalidades no coinciden con el protesto del cambiario. Llamamos protesto cambiario aquel protesto realizado en función del derecho y la acción cambiaria.

Así, en la ley que se ocupa de la Almacenes Generales de Depósito existe una clase de protesto que difiere en forma sustancial, por lo menos en sus efectos al protesto cambiario, pues la omisión de su realización no surte la consecuencia que sucede en el derecho cambiario. También existe referencia de protesto en la Ley de Quiebras, pero tampoco esta clase de protesto se relaciona al protesto cambiario.

Incluso en la jurisprudencia nacional se reconoce al protesto solo como un reclamo de pago incluso sustituible por la acción preparatoria de juicio ejecutivo. Esto es un despropósito.

Pero, el protesto cambiario , que es aquel que utilizamos para los títulos cambiarios, tiene aspecto que lo hace propio. Por lo menos, en cuanto a su función es bien distinta a aquellos que citamos antes.

El protesto cambiario es un reclamo formal, realizado exclusivamente a través de notario público, al girado del titulo cambiario, a los efectos de ratificar la falta de aceptación en la letra de cambio o del pago de la misma así como también en el pagaré o en el cheque, a los efectos de habilitar la acción de regreso y dejar constancia formal del reclamo e incluso darle autenticidad al documento cambiario, en ciertos casos. El girado en la letra de cambio es el aceptante, en el cheque es el banco, y en el pagaré es el mismo librador. La función principal del protesto cambiario es habilitar la acción cambiaria de regreso contra los endosantes o los avalistas de estos. Sin la realización del protesto no puede habilitarse la acción de regreso, solo esta permitida la acción cambiaria directa. Con lo expuesto queda en evidencia que el protesto cambiario tiene características propias, que deben ser atendidas para su aplicación.

a) EL TELEGRAMA COLACIONADO NO ES PROTESTO: Es importante dejar aclarado, pues existe una errada pero persistente jurisprudencia que equipara el protesto cambiario al telegrama colacionado. Esto es errado, pues si decimos del protesto que es un acto formal, realizado exclusivamente por notario publico, no puede ser equiparado al mismo el telegrama colacionado por no ser éste un acto formal. Siendo así, y si para el protesto se exige la solemnidad de que se realice a través de notario público, es incongruente decir que son la misma e igual cosa.

b) EL SELLO DE COMPROBACION DE LA PRESENTACION DE UN CHEQUE AL BANCO TAMPOCO ES PROTESTO: Es una equivocación de la jurisprudencia querer equiparar el sello de comprobación de la presentación del cheque para su pago en el banco como si ello fuera protesto. Esto más que nada se debe a una deficiente redacción de la ley, pero de una lectura atenta de la norma que lo regula se entiende perfectamente que ambas situaciones son bien diferentes. Si el sello de comprobación fuese equivalente aun protesto, todos los cheques con solo presentarlos ya estarían protestados pues es ineludible la presentación del mismo al banco antes de iniciar juicio ejecutivo. Entonces, no tendría sentido haberse previsto el protesto realizado por un notario público y fijado un plazo de caducidad en caso de no protestarlo, que si no se cumple se opera la perdida del derecho a la acción regresiva, lo cual no tiene sentido.

c) LA ACCION PREPARATORIA DE JUICIO EJECUTIVO TAMPOCO SUPLE AL PROTESTO: Más descabellado aún es la equiparación del protesto a la acción preparatoria de juicio ejecutivo. Para demostrar esta equivocación y que nada tiene ver una con otra, basta advertir que la realización del protesto tiene un plazo en el que debe realizarse inexorablemente para no perder la acción de regreso, y que en el cheque es hasta el día siguiente hábil después de los 30 días de su emisión cuando es a la vista o de su vencimiento en el caso de cheque de pago diferido. Vencido este plazo se perjudica la acción de regreso y no puede ser suplida por la acción preparatoria de juicio ejecutivo sin faltar al principio de legalidad. Además, no podría iniciarse la acción de regreso, la falta de realización previa del protesto hace perder la acción de regreso y no puede hacérselo renacer a través de la acción preparatoria, pues el protesto es el único acto que legitima para la acción de regreso y la ley no autoriza a suplirlo por la acción preparatoria de juicio ejecutivo.

d) YA NO EXISTEN EQUIVALENTES AL PROTESTO: En el Código Civil, originariamente, se previó el comprobante equivalente al protesto, pero con la derogación por ley de la facultaba a los jueces de paz para hacer protesto, ya no existe equivalentes al protesto en el derecho paraguayo y ninguna de los actos que referimos suple al protesto cambiario. En el derecho paraguayo ya no existe a partir de ahí comprobantes equivalentes al protesto

II- CONCLUSIONES FINALES:
De las consideraciones vertidas podemos concluir que el protesto cambiario tiene sus reglas propias que lo hace diferente a cualquier otra clase de protesto que existe en el derecho paraguayo, sin embargo, antes de concluir es importante dejar sentado las reflexiones finales
1- EL PROTESTO NO ES NECESARIO PARA HABILITAR LA ACCION CAMBIARIA DIRECTA: De lo dicho se desprende que el protesto tiene una función especifica en el derecho cambiario y, cual es la habilitación de regreso. La creación de la obligación cambiaria que es de naturaleza unilateral, no requiere del protesto para su perfeccionamiento y, por ende, no es necesaria para la acción cambiaria directa,

2-. CUANDO ES NECESARIO LA REALIZACION DEL PROTESTO: El protesto solo es necesario para preservar la acción de regreso y solo para ella, y su realización no puede ser suplida por otros equivalentes, que ya no existen en el derecho paraguayo, a no ser que el titulo cambiario tenga la cláusula “sin protesto”.

3- LA NATURALEZA UNILATERAL Y NO RECEPTICIA DE LOS TITULOS DE CREDITO ES UNA CONDICIONANTE PARA SER EXIGENTE CON RELACION AL PROTESTO: Hemos analizado brevemente lo que implica el derecho cambiario, entonces, los principios de literalidad, autonomía, irrevocabilidad y legitimación que rigen para los títulos de crédito, impone el rigor en la imposibilidad de sustitución del protesto por intimaciones no formales como son el telegrama colacionado, puesto que, la idea es asegurar a aquellos que intervienen en la relación cartular la máxima seguridad en la realización de sus actos

Agradeciendo la oportunidad de participar en este evento, doy por concluida mi intervención y mi gratitud por la paciencia que tuvieron de escucharme. Gracias

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DERECHO NOTARIAL dijo...

ROSA MARIA ARAMI GIMENEZ

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Responsable de la cátedra: Prof. Abog. Alcides Delagracia

Alumna: ARAMI GIMENEZ ETCHEVERRY
C.I.Nº: 1.740.341

Carrera: Notariado Turno: Noche

CONTENIDO Pág. Número

INTRODUCCIÓN..................... 3
Nos introducimos al estudio de la función natural.......................... 4
Consideraciones sobre la Función Notarial......................... 4
Fundamental y brevemente la Función Notarial consiste en:...............................6
Historia de la Institución Notarial......................... 7
I. El Notariado en la antigüedad....................... 7
II. Grecia........................... 8
III. Roma............................. 8
IV. Época Medieval......................... 9
Concepto doctrinal del notariado....................... 10
La Función Notarial finalmente consiste en.............................. 11
CONCLUSIÓN...................... 12
BBLIOGRAFIA..................... 14

INTRODUCCIÓN
El presente trabajo está elaborado con el único propósito consistente en analizar de manera sistematizada la función notarial para encaminarnos hacia el estudio propiamente dicho del DERECHO NOTARIAL.

La función notarial consiste básicamente en un sistema de orden jurídico-social por naturaleza cuyas atribuciones están reguladas por el órgano legislador, es una función pública que corresponde presidir y representar al Estado’, se llega al convencimiento de que el notariado es un instituto fundadamente natural y social, y eminentemente público y de forzosa y formal necesidad jurídica, que por su valer jurídico pertenece al poder legitimador del Estado.

Son múltiples las caracterizaciones que recibe la función notarial a lo largo de la historia y hasta me atrevo a afirmar que esta circunstancia persiste en la actualidad; pues se torna obvio ya que es muy difícil definir de manera concreta y práctica este concepto sin antes caer en la confusión de considerar a la función notarial como igualdad al deber y atribución del notario, ya que, esta conjunción de términos no constituyen una sinonímia puesto que la función notarial es la especificadota de los atributos del notario en el marco legal en el cual debe desempeñarse y en cuanto a deberes y atribuciones del notario nos referimos como ejemplo: a) REDACTA EL CONTRATO CORRESPONDIENTE, DE ACUERDO CON LAS NECESIDADES DE LAS PARTES, b) CONSERVARA BAJO SU CUSTODIA LOS DOCUMENTOS ORIGINALES DE LAS OPERACIONES QUE REALICE Y EXPEDIR TANTAS COPIAS CERTIFICADAS COMO SEAN NECESAIAS.

Ante las aclaraciones pertinentes se tornará más viable la comprensión del tema investigado. Esperando sea de agrado y sumo provecho al lector le saluda muy cordialmente.


ARAMI GIMENEZ ETCHEVERRY
C.I. 1.740. 341

NOS INTRODUCIMOS AL ESTUDIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

La función notarial tiene una triple función y/o manifestación según la cultura propia del país o grupo de países en que se exterioriza:
En un simple habilitado con limitadas funciones en el régimen Japón, EE.UU., Inglaterra, Israel.
a) También puede ser un empleo un funcionario público con variados matices como en Rusia, Cuba, Venezuela y Portugal.
b) Por último la notaria es una función pública a cargo de un profesional de derecho según el régimen Latino, extendido por Europa Occidental, Iberoamérica y en las ex colonias de los otros continentes.

Consideraciones sobre la Función Notarial
a) Posición Funcionalista: la notaría ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del Estado, con una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, pero siempre como funcionario público.
b) Posición liberal o profesionalista: niegan categóricamente el carácter de funcionaros públicos y destacan el valor exclusivo de una profesionalidad libre especialmente reglamentada por ser de trascendencia social esta posición tiene tres manifestaciones :
- Se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función publica, sin pertenecer a la esfera administrativa.
- Es una función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria, goza de ejecutoriedad y casa juzgada
- Es una función o carga de un particular, profesional de derecho que no es funcionario publico.

ESTA CONSIDERACIÓN ES LA MÁS ACEPTADA EN LA ACTUALIDAD…!!!

c) Posición Autonomista: el notario es el oficial público que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negóciales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia.

La función notarial es compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales documentales indivisibles siendo este dualismo inescindible en la figura actual del notario tiene por fin proveer la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y en si a su objeto o contenido, fines que se fusionan entre si de manera indiscutible para obtener estos fines de función se sirve de un medio subjetivo que es su órgano, o sea, el notario, y su pericia jurídica, y de u medio adjetivo que es el documento notarial.

Esta función es de carácter jurídico, campo en el cual se destaca la actividad profesional del notario como jurista, de carácter privado, pero calificado, por cuanto contiene sobre la función puramente privada las virtudes de publicidad y valor, que la hacen semejante a la función publica; de carácter legal por derivar de la ley su existencia y su atributos,. Estos tres caracteres les dan, a la vez el carácter de función autónoma de ubicación centrista entre las funciones públicas y las meramente privadas. Evidentemente, no es una función del estado. Los tres factores apuntados forman sus notaras características.

Francisco Martínez Segovia uno de los grandes exponentes sobre las teorías de la Función Notarial concluye…

- La función notarial se caracteriza por ser jurídica, pública y legal pero los contenidos sobre las cuales rehace son privados. Si pensamos que una función, es el modo de comportarse de una realidad constituida por relaciones o bases de relaciones y que todo conjunto se halla integrado por funciones, y no por cosas, llegaremos, a la conclusión de que la notarial tiene aquellos caracteres . “Manual de Derecho Notarial “– Editorial Desalma. Buenos aires 1997 Función Notarial Cap. XVII Pág.315-326

Fundamental y brevemente la función notarial consiste EN:

Juntar y con paciencia escuchar a las partes a fin de determinar la posibilidad legal de llevar a cabo lo que éstas pretenden. Si ello es legalmente posible, definir el instrumento, contrato o acto jurídico que quieren celebrar.

Redactar, con previa identificación de las partes, el instrumento o contrato que corresponde, de acuerdo con las pretensiones o necesidades de éstas, siempre en apego y de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

Explicar a las partes, una vez ya redactado y leído a éstas el contrato respectivo, su alcance y fuerza legal, y en presencia del Notario, proceder a la firma del contrato correspondiente, para que éste lo autorice y se genere el instrumento público o escritura, que es un documento que tendrá valor probatorio pleno, es decir que hará prueba plena dentro y fuera de juicio, a excepción que sea declarado nulo por autoridad judicial competente.

Efectuar los pagos de las respectivas contribuciones federales, estatales y municipales correspondientes a la operación y proceder a la inscripción del acto jurídico o contrato, en el Registro Público de la Propiedad.

Conservar bajo su custodia los originales del contrato y expedir copias certificadas tantas como sean necesarias. Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Derecho Notarial, Editorial Porrúa, séptima edición, México, 1995 www.jagua.com.py

HISTORIA DE LA INSTITUCIÓN NOTARIAL.

El Notariado en la antigüedad

El notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para redactar textos.

Los notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese nombre, sino por el de escribas. La función del notario tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre de escribas.

Por lo general, los reyes y funcionarios públicos del pueblo hebreo no sabían leer y escribir, es por esta razón que se auxiliaban de los escribas para realizar sus funciones.

Esta función fue colocándose paulatinamente dentro de las funciones de la administración pública de ese pueblo, lo cual es el antecedente más remoto de las funciones notariales que conocemos actualmente.

En el pueblo hebreo se conocieron varias clases de escribas, de los que suele afirmarse que ejercían fe pública, sin embargo, no la ejercían de propia autoridad, sino que esta dependía de la persona de quien el escriba dependía. Tal parece que la razón principal por la cual eran requeridos sus servicios era por sus simples conocimientos caligráficos, y no tanto por su sapiencia o necesidad de establecer una formalidad jurídica, por tal razón, no se considera al escriba hebreo como un verdadero notario.

En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el testimonio que realizaban los escribas.
Lo anterior nos hace ver que las funciones fundamentales del escriba y el notario actual tienen gran parecido, ya que ambos redactan actos jurídicos y les dan la notoriedad oficial que la organización en que viven les permite. En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del pueblo hebreo; sin embargo el escriba egipcio además de saber leer y escribir se le denominaba al consejero del Faraón, al sacerdote, al magistrado, al funcionario y al doctor.

Cabe mencionar que entre los egipcios prevaleció el registrador sobre el escriba, en cambio con los hebreos, este último fue el que se impuso sobre el primero. Con relación a los sacerdotes, los escribas tenían un carácter semejante al del notario profesional, el cual se encargaba de redactar correctamente los contratos; pero estos se auxiliaban a su vez del magistrado, el cual autenticaba los actos que realizaba el escriba sacerdote, lo hacía a través de la imposición del sello del magistrado, en virtud de lo cual el documento que era hasta entonces privado, se le daba el carácter de publico. Debido a que el papiro egipcio es lo más parecido a nuestro papel; más aún que el ladrillo babilónico o la tabla encerada romana, se considera como el antecedente más antiguo de la forma de nuestros documentos.

El escriba egipcio fue fundamentalmente un funcionario burocrático indispensable en la organización en que la administración se apoyaba en los textos escritos.

Grecia
En Grecia la función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de lo que sucedía en Roma. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos, a veces eran llamados Mnemones o Promnemones, todos estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a la recordación y constancia de los hechos que la requerían.

Roma
Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en lo que a derecho se refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho actual. Tan es así, que los romanos tuvieron en su conocimiento conceptos como el de justicia expresado por Ulpiano, que para la materia que estamos estudiando es de vital importancia, ya que el derecho notarial debe en todo momento dar a cada quien lo que le corresponde por derecho.
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial.

Época Medieval
A la caída del Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros que la provocaron, no representaron ningún progreso ni aportaron ideas en el aspecto jurídico, por el contrario, no hay nada que establezca que entre la caída del Imperio Romano y los pueblos bárbaros se hubiera dado un progreso en este aspecto, y por consiguiente con relación a la materia notarial.

Al darse la invasión de los bárbaros al Imperio Romano se logró la caída del mismo, y las instituciones jurídicas que funcionaban en Roma y que estaban en pleno desarrollo, fueron también invadidas por aquellas ideas que correspondían a un periodo incipiente de otra nueva civilización que eran los bárbaros. Ríos Hellig Jorge, “La Práctica del Derecho Notarial”, Ed. Mc Graw Hill, cuarta edición, México, 2000)-www.monografía.com

En esta época no hay certidumbre sobre la historia del Notariado, pero se sabe que en la mayoría de los países europeos se produce un ambiente social encaminado a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba. La carta notarial, así como las facultades del notario se van desarrollando paulatinamente a través de la historia; de otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII aparezca como representante de la fe pública y su intervención dé autenticidad a los documentos. Existiendo un solo vestigio en el periodo del medioevo, el cual era el Rex Scriptor, al cual se le encomendaba la relación de asuntos, así como la encomienda de relatoría en cuanto a los límites del feudo, relaciones vecinales de habitantes, y el cumplimiento a los acuerdos reales.

CONCEPTO DOCTRINAL DEL NOTARIADO

Existen diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado. Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo al notario, ya que éste es quien ejerce la función notarial. Genéricamente el notario es conocido como un fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos. Más adelante explicaremos en qué consiste la fe pública.

Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de personas facultadas para ejercer la notaría; entre estos autores se encuentran comprendidos el maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz Gómez. Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la función notarial.

De cualquier forma, el notariado abarca tanto al conjunto de personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función notarial, así como los límites y alcances de la misma.

Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y obligaciones, siendo que éstas nacen de la voluntad de las partes, de igual manera se cree que el notario aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin embargo, solamente se limita a declarar su conformidad con el Derecho Objetivo.

De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con esta facultad especial puede dar fe de los actos que celebren ante él las personas. Más adelante hablaremos concretamente sobre la fe pública como uno de los elementos en los que se apoya la función notarial.

LA FUNCIÓN NOTARIAL FIMALMENTE CONSISTE EN:
Función notarial: es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la ley que se halle vigente en el país. Posee una naturaleza compleja: Es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad, también es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública." de tal manera que es evidente que esta función se sigue manejando dentro del orden público.
Por otra parte, el Ejecutivo en la esfera administrativa, dictará las medidas que estime pertinentes para el cumplimiento de las leyes, para la eficaz prestación del servicio público del notariado. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, volumen I, parte general, Ediciones Depalma, primera edición, segunda tanda, Buenos Aires, Argentina, 1980-Wikipedia la enciclopedia interactiva

Conclusión
Al culminar mi labor investigativa referente a la función notarial he obtenido bastos conocimientos los cuales me son de suma importancia en mi proceso de aprendizaje. A continuación les estaré brindando una breve síntesis de los puntos más relevantes de mi trabajo.

En primer lugar es preciso señalar que la función notarial se halla revestida de la labor propiamente dicha del notario, por ser la misma, por decirlo así como; un ente regulador de su actividad intrínseca, y/o en términos jurídicos la función notarial constituye un dogma, principio general, verdad universal para el notario ya que en el se encuentra reglada y limitada sus deberes y obligaciones, es como por ejemplificarlo jurídicamente; una ley principal la cual será desarrollada por una secundaria constituyendo la misma el notario.

En la función notarial se halla un factor el cual trasciende por su vital importancia; LA FÉ PÚBLICA, este es el rasgo más importante en el ámbito en el cual versa su actividad pues es sabido que el notario es el depositario de la fe pública y tal facultad conlleva una gran responsabilidad en el momento de manejarlo con total libertad durante el desempeño de su labor.

La Función notarial: es la labor desempeñada por el notario enmarcado en las disposiciones de una ley que se halle vigente en el país, la función notarial es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad, también es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública." de tal manera que es evidente que esta función se sigue manejando dentro del orden público y por ende jurídico pues versa sobre la materia del derecho “Conducta humana en relación intersubjetiva”.

El instrumento esencial de la Función Notarial constituye el notario y este a su vez ha sido considerado en la antigüedad como un funcionario exclusivo del rey quien lo denominaba con el nombre de Escriba por su capacidad de leer y escribir. Los escribas esencialmente tenían a su cargo desempeñar la función administrativa del rey quien a su vez se erigía como el estado mismo ya que en las épocas antiguas imperaba el absolutismo monárquico. Esta situación fue puliéndose hasta llegar a recibir la denominación actual “NOTARIO o ESCRIBANO PÚBLICO”

Es el notariado una institución que surge en forma natural de la organización social, desde las primeras manifestaciones contractuales de la sociedad, y que consiste en términos generales en el sistema organizado de personas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan para determinar la validez y autenticidad de los mismos, el notario, pues, es un magistrado, representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual al mismo tiempo de ser un funcionario dotado de fe pública es un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuación del notario no tiene más límites que los que marcan las leyes.

Por seguridad jurídica se entiende: aquel conocimiento que tienen las personas respecto de aquello que pueda hacer, exigir, o que están obligadas a evitar o no impedir; esto es, el conocimiento que tienen de las libertades, derechos y obligaciones que les garantiza o impone el derecho positivo, llegando así a constituirse al escribano como uno de os factores más preponderantes que contribuyen a la seguridad jurídica.

Esperando que haya sido de consideración suya, hasta otra ocasión…

ARAMI GIMENEZ ETCHEVERRY
C.I. 1.740. 341

BIBLIOGRAFIA
“Manual de Derecho Notarial “– Editorial Desalma. Buenos aires 1997
Función Notarial Cap. XVII Pág.315-326

Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Derecho Notarial, Editorial Porrúa, séptima edición, México, 1995
http://www.jagua.com.py/

Ríos Hellig Jorge, “La Práctica del Derecho Notarial”, Ed. Mc Graw Hill, cuarta edición, México, 2000)-www.monografía.com

Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, volumen I, parte general, Ediciones Depalma, primera edición, segunda tanda, Buenos Aires, Argentina, 1980-Wikipedia la enciclopedia interactiva

DERECHO NOTARIAL dijo...

UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCIÓN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES


TRABAJO PRACTICO



“INTRODUCCION AL DERECHO NOTARIAL ”


PROFESOR: ABOG. ALCIDES DELAGRACIA

ALUMNA: VERONICA BIEBER

TURNO NOCHE

AÑO 2008


RESEÑA HISTORICA DE LAS ACTAS NOTARIALES. IMPORTANCIA

Parecía que se había ya fijado
el criterio universal reconociendo que el descubridor de América nació en Génova, cuando el Sr. García de la Riega publicó su obra Colón español, tratando de demostrar que fue en Pontevedra donde vio la luz primera el gran navegante, doctrina que se ha abierto algún camino merced á la activa propaganda que, tanto en Galicia como en América, efectúan los entusiastas partidarios de la idea, los que procuran captarse adeptos publicando y haciendo circular con profusión copias fotográficas de los documentos en que apoyan sus juicios y en folletos y conferencias divulgan los argumentos en que fundan su teoría.

Es axiomático que para fallar un pleito en justicia necesario es oir los alegatos de las partes contendientes, y abundando en este concepto, parécenos que para ilustrar la opinión, á nuestro juicio un tanto descarriada, será conveniente hacer un resumen de lo que nos dicen las actas notariales de Italia sobre la hasta ahora tenida por familia de D. Cristóbal Colón.

En el volumen I, parte II, de la Raccolta Colombiana, y precedidos de un estudio de L. T. Belgrano y M. Staglieno, se publicó una numerosa colección de documentos, en los que figuran los nombres de un Cristóbal de Colombo, sus padres, hermanos y parientes de diversos grados.

La frecuencia con que en documentos y obras aparece en Italia el apellido Colombo; el haberse descubierto que algunos de los documentos en que figura el sobrenombre del primer almirante de las Indias son apócrifos, y el no poder comprobarse la autenticidad de otros por haber sido destruídos ó no encontrarse los originales, han motivado el que sean acogidos con cierta desconfianza los documentos notariales de Italia y no se les atribuya todo el valor que como fuente de conocimiento histórico tienen la mayor parte de ellos.

El que algún documento haya resultado falso no puede constituir prueba de que lo sean todos los demás, y por esto, ínterin no se demuestre de una manera evidente, como resultado de una investigación directa y reconocimiento técnico, que son apócrifos, tendremos por auténticos todos los publicados por la Real Comisión Colombiana, siempre que conste la existencia
y sitio en que se hallan depositados los originales, á fin de que pueda ser compulsada la autenticidad, descartando, en cambio, como medios de prueba, aquellos que no pueden ser cotejados con sus originales por no parecer ó haber sido éstos destruídos.

Partiendo de estas bases, haremos un sucinto extracto de los que se refieren al Domingo de Colombo, tenido por padre del almirante D. Cristóbal.

En las actas notariales extendidas en Génova en el siglo XV, para evitar que las personas que en ellas figuraban pudieran ser confundidas con otras que tuviesen el mismo nombre y apellido, se hacía constar en casi todas, no sólo el lugar en que habían —202→ nacido ó de que eran oriundos, sino también el nombre de su padre, anteponiendo la palabra quondam si éste había ya fallecido ó la de fillius si vivía.
Los documentos extendidos en Saona son, por regla general, menos explícitos, y suelen no contener más dato que el del punto de residencia de las personas que en ellos figuran.

El primer documento en que aparecen los nombres de los supuestos abuelos y padre de D. Cristóbal Colón tiene fecha 21 de Febrero de 1429, y en él consta que «Iohannes de Columbo de Moconexi», habitante en la Villa Quinti, inmediata á Génova, compareció ante el notario de esta ciudad «Quirico de Albenga», declarando que colocaba á su hijo Domingo, que tenía cerca de once años de edad, como aprendiz de tejedor de paños, en casa de «Guillermo de Bravante».

Es de sumo interés este documento, que demuestra que en 1429 se hallaba ya establecido en Génova el abuelo de Cristóbal Colombo, y sirve de punto de partida para probar que el que fué padre de éste, Domingo de Colombo, que á la sazón sólo tenía once años de edad, permaneció establecido en Génova ó Saona hasta su muerte.

ACTAS NOTARIALES. DIVERSOS CONCEPTOS

Existen numerosos conceptos de las actas notariales, tal es así que pretender interpretar todos podría confundir, por ello es que a mi criterio habría que buscar cuales de los conceptos reúne a los requisitos primordiales que definen a tal instrumento del Derecho Notarial.

De todos los conceptos que he leído comulgo con el siguiente:
Las actas notariales son instrumentos públicos cuyas finalidades principales son comprobar, por medio del notario y a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia, darles carácter de auténticos, o bien hacer constar notificaciones, prevenciones o intimaciones procedentes según la ley.

Es importante también destacar la definición de Acta Notarial en el diccionario de la Academia de la Lengua Española como "relación que extiende el notario, de uno o más hechos que presencia o autoriza".

LAS ACTAS NOTARIALES EN EL DERECHO COMPARADO

En el derecho positivo que rige la ciudad de Buenos Aires las actas notariales están sujetas a los requisitos exigidos para las escrituras públicas. A fin de ilustrar lo manifestado me permito citar disposiciones legales de la Ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires, de su Art. 158 a 165:

Art. 158 las actas están sujetos a los requisitos de las escrituras públicas:
a. se hará constar el requerimiento que motiva la intervención del notario.
b. Las personas requeridos o notificadas serán previamente informadas , con derecho a contestar.
c. Podrán autorizarse aunque, alguno rehusé firmar, lo que se dejara constancia.

Art. 159 el notario documentara en forma de acta los requerimientos e intimaciones de toda persona que lo solicite para su cumplimiento y notificación a quienes indique.

Art. 160 podrá ser requerido para comprobar hechos y cosas que presencie, verificar su estado, su existencia y de las personas, el acta dejara constancia de las declaraciones y juicios que emitan peritos, profesionales y otros, concurrentes.

Art. 161 la protocolización de documentos públicos o privados, se cumplirá mediante las siguientes formalidades:
a. se extenderá acta con la relación del mandato judicial que lo ordena, de los actos que identifiquen el documento.
b. Se agregaran al protocolo el documento.
c. No será necesaria la presencia del juez que la dispuso.
d. Al expedir copia, si el documento protocolizado no hubiere sido trascrito, se reproducirá el texto del acta en primer termino y a continuación el documento protocolizado.

Art. 163 la protocolización de actuaciones judiciales o administrativas se cumplirá, relacionando las partes del expediente y trascribiendo según la naturaleza de las actuaciones.
Si las actuaciones se refieren a negocios inmobiliarios, el acta tendrá referencia a la titularidad y especificaciones relativas a la clase de bienes.

Art. 164 en los actos y en las formas que dispongan las leyes, los notarios recibirán en deposito o consignación, cosas, documentos, valores y cantidades, constaran en acta, excepto cuando puedan documentarse mediante certificación o simple recibo, queda prohibido recibir depósitos en dinero para su aplicación por el notario.

Art.165 Las disposiciones de esta ley serán aplicadas a los protestos, en cuanto no se opongan a las contenidas en la legislación especial sobre la materia.

Asimismo, en la la Providencia de Buenos Aires existe un ante proyecto de ley en relación a los documentos notariales. Este ante proyecto realiza una diferenciación especifica entre los diversos tipos de actas. A continuación hago mención a lo expuesto en el aludido anteproyecto de ley:

I.- Actas de notoriedad.- la comprobación y fijación de hechos notorios se efectuara con sujeción al siguiente procedimiento:
a) En el acto inicial, el interesado expresara el hecho o hechos cuya notoriedad pretenda acreditar, en su caso mencionara las personas que declararan como testigo, en actas posteriores podrá ampliar la información.
b) Si, a juicio del notario, el requirente tiene interés legitimo, de una declaración de notoriedad lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento.
c) Los testigos serán individualizados por el notario.
d) El notario comprobara los documentos ofrecidos, para practicar las pruebas y diligencias, lo cual dejara constancia en el acta.
e) Finalmente, si a su criterio, el hecho o hechos notorios han sido acreditado, así lo declarara en acta.

II.- Actas de subsanación.-
El notario podrá extender actas con el objeto de subsanar errores materiales u omisiones parecidas en los documentos matrices, siempre que:
a. se refieran a datos y elementos determinativos o aclarativos que surjan de títulos, planos u otros documentos que haya servido para la descripción de los bienes.
La falta de atestación respecto del conocimiento o identidad de los intervinientes o de datos filiatorios en documentos sobre actos entre vivos.

EL ACTA NOTORIAL EN EL ECUADOR. DOCTRINA DEL DERECHO COMPARADO

Contrariamente a lo que acontece en el derecho comparado, no existe en Ecuador un régimen jurídico de las "Actas Notariales", situación que origina en la práctica una gran cantidad de problemas que es preciso subsanar.

El ordenamiento jurídico en Ecuador no se preocupa de una manera genérica de normar la materia relativa a las actas notariales, y es así como no se consagran disposiciones que establezcan las formalidades y
las solemnidades que deben cumplirse en su otorgamiento, quedando además su valor probatorio sujeto a las reglas generales. La Ley no contempla un tratamiento sistemático de esta materia, por lo que gran parte de ella queda sujeta a los usos y costumbres de los Notarios especialmente en lo que se refiere al cumplimiento de las solemnidades que se aplican de manera uniforme y con el mejor saber y entender.

Por el contrario, en el derecho comparado hay legislaciones que abundan en el tema y que le dedican profusas normas, cual es el caso -a manera de ejemplo- del Reglamento Notarial Español de 2 de Junio de 1944, que en sus artículos 197 a 220 contempla diversos tipos de Actas, o el caso de la Ley del Notariado, para el Distrito Federal de México, que en la sección tercera del Capítulo Cuarto (arts. 82 y sgtes.), se refiere al tema.

No existe en la legislación ecuatoriana, como si ocurre en otros países, un tratamiento sistemático de la normativa jurídica relativa a las actas que puede dar origen a la constatación o configuración de hechos o circunstancias por parte del Notario, lo que se traduce, en la práctica, en que la actuación notarial queda sujeta a los usos y costumbres imperantes, basados generalmente en la aplicación por extensión de principios generales, relativos a otros actos del ministro de fe y que normalmente se refieren a la interpretación por adecuación de las normas que sobre escrituras públicas contempla la ley notarial.

Esta forma inorgánica, asistemática, de actuar es lamentable toda vez que impide claridad y homogenidad en una actividad tan importante como la relativa a la realización de Actas y que, de suyo, ocupa parte importante del quehacer de todo Notario y que implica, a su vez, la necesidad de contar con normas claras que rijan la materia.

La problemática gira, pues, en torno a la necesidad de contar con una adecuada legislación que contemple las actuaciones notariales en materia de actas en general, consideradas éstas en su conjunto y como un todo coherente y sistemático que permita, por una parte, el conocimiento estructural y formal de su existencia en sí mismas y, por otra, parte las cuestiones técnicas a que dan lugar. Su valor probatorio podrá o no contemplarse en la ley de fondo -ante cuya falta será posible recurrir a las reglas generales sobre la prueba- pero lo que no puede ser más soslayado es la falta de legislación formal a su respecto.

Otras legislaciones -en el campo del derecho comparado- dedican párrafos completos a su estudio, determinación y clasificación. Así, es el caso de España, México, Cuba, Argentina, etc. en los que se puede encontrar gran riqueza ordenativa de estas materias; a veces, en la legislación de estos países, se establece la existencia de párrafos completos dedicados al tratamiento del levantamiento notarial de Actas. Como no constituye materia de este trabajo profundizar en los citados casos y varios otros existentes en el derecho comparado, me limitaré por el momento a enfatizar su importancia teórico normativa y su índole eminentemente práctica, ya que generalmente se comienza por definir qué debemos entender por Acta Notarial, para luego poner énfasis en sus características, los diferentes tipos contemplados por cada ordenamiento y el establecimiento, en detalle, de los requisitos substantivos y formales que la confección de cada una de ellas requiere, todo lo cual otorga certeza y seguridad al sistema, así como tranquilidad al Notario y a los interesados que recurren a este especial modo probatorio generalmente preventivo.


Las Actas Notariales son parte de la jurisdicción voluntaria. El notario es competente para realizar asuntos extrajudiciales. Por ejemplo:
1.- Para todos aquellos actos en los que haya o no controversia judicial, los interesados le soliciten haga constar bajo su fe y asesoría los acuerdos, hechos o situaciones de que se trate.

2.- Todos aquellos en que, exista o no controversia judicial, lleguen los intereses voluntariamente a un acuerdo sobre uno o varios puntos del asunto, o sobre su totalidad y se encuentren conformes en que el notario haga constar bajo su fe y con su asesoría los acuerdos hechos o situaciones de que se trate, siempre que se haya solicitado su intervención mediante rogación.

Percepción y documentación constituyen en esta especie una cuestión esencial y de las cuales dependerá de modo substancial el éxito en la preconstitución probatoria, de modo tal que, sin la acabada observancia el Notario, corre el gran riesgo de dejar en la indefensión a los interesados, sea -y lo repito una vez más- por una inadecuada o inacabada, en una palabra inexacta, observación de los hechos o circunstancias, sea por una inobservancia de las formalidades -que si existen en doctrinas- que enmarcan y deben siempre determinar, precisamente, el actuar notarial respecto de las Actas que entienda.

Los ilícitos -no sólo civiles, sino también penales- que pueden en tales actuaciones conforman igualmente un capítulo a tener en consideración; pues, muchas veces, para constituir prueba sobre un derecho del interesado, se arriesga invadir la esfera de derechos de terceros, riesgo que debe estar siempre presente en el ánimo del Notario, pues éste no podrá so pretexto de levantar un acta, violentar el dominio privado de otra persona o de alguna manera menoscabar los derechos –de cualquier clase- de ella y, así por ejemplo deberá abstenerse de realizarla cuando el objeto del acta se encuentre, o los hechos se hayan producido, dentro de una propiedad y no se cuente con la expresa autorización del dueño, o se pretenda actuar dentro de un recinto público sin la previa o expresa anuencia de la autoridad encargada. Su inobservancia trae aparejada, como es natural, no sólo la nulidad del acta, sino que hace responsable al notario civil y penalmente por su actuación.

De todos estos casos es posible visualizar, con precisión, cuán necesario resulta establecer una acabada doctrina jurídica y, a la vez, una regulación que posibilite la extensión de actas a la luz de una definida normativa.

Diferencia entre escrituras y actas

A pesar que la norma civil no insinúa diferencias, se advierten numerosos puntos de oposición que podemos agrupar alrededor de cuatro aspectos: procedimiento, contenido, notario y partes. Se acumulan hasta veinticuatro diferencias que además de ser reales, son aceptadas por la doctrina notarial.

El instrumento público comprende las escrituras. Las actas y en general todo documento que autorice el notario, bien sea original, copia o testimonio.
La distinción entre escritura y actas como instrumentos públicos dice AGUADO, que la dualidad de escritura y actas, es hija de una práctica ilegal, que se consolido y adquirió estado reglamentario. NOVOA SEONE, dice: acta notarial es el instrumento público, no contiene relaciones de derecho, en que no hay vínculo que engendre obligación.

GONZALES PALOMINO, aclara que no hay diferencias entre escritura y actas, por razón de su estructura, aunque si existe en razón de su contenido. NUÑEZ LAGO, lo que distingue la escritura es que contiene una declaración de voluntad que crea, modifica o extingue derechos, todos los
demás instrumentos son actas.

Impugnación en el derecho contemporáneo en relación a la distinción: Critica-Conclusiones.

Modernamente ha sido objeto de fuerte impugnación que propugna (defiende) que se olvide esa distinción por ser ilegal y que se admita la escritura como tipo único del instrumento publico.

Conclusiones:
1- el instrumento que contenga declaraciones que no sean de voluntad, no será escritura.
2.- solo será escritura, cuando haya cumplido todas las formalidades exigidas por la legislación notarial, en caso contrario será escritura defectuosa o acta defectuosa.
3.- el instrumento califica como acta por el notario, si contiene declaraciones de voluntad y se observaron todas las formalidades de la escritura.
4.- el legislador civil se sujeta a la legislación notarial, no podrá elegir un acta para una declaración no negocial.

ACTAS NOTARIALES SEGÚN BERNARDO PEREZ FERNANDEZ

De los juristas que he leído, consideró muy clara las definiciones y apreciaciones que realiza el Dr. Bernardo Pérez Fernandez, es por ello, que sus enseñanzas me aclaran perfectamente el lugar preponderante que ocupan las actas notariales en el Derecho Registral. El citado autor realiza las siguientes apreciaciones:

Documento notarial
Los documentos notariales son aquellos que constan en forma original en los protocolos, escritura pública y actas. También son los testimonios, copias certificados y certificaciones, tienen un valor probatorio por ser notarial, hay dos tipos de documentos públicos que el notario puede hacer constar en el protocolo: la escritura y el acta notarial.

Escritura publica.- es el documento original asentado en el protocolo, el notario lo asienta en el libro autorizado con las firmas de los comparecientes y la firma y sello del notario, el extracto hará mención el numero de hojas de que se compone el documento y también serán por los comparecientes y el notario, la autorización definitiva y las anotaciones marginales se harán solo en el libro de protocolo.

Acta notarial.- es el instrumento original en el que el notario hace constar bajo su fe uno o varios hechos presenciados por el y que lo asienta en un libro del protocolo.

Acta Notarial es el documento que también se conserva permanentemente en el protocolo Notarial y se puede reproducir cuantas veces sea necesario, que redacta y autoriza el Notario, quien es un particular, especialista en derecho, que asesora con imparcialidad, en el que se hacen constar hechos presenciados por él o que le consten, tales como ratificaciones de firmas, constancias de hechos, notificaciones, etc., brindando de la misma manera certeza y seguridad jurídica.

Son documentos redactados y autorizados por el Notario en
que se consignan hechos y circunstancias que presencia o
le constan de propio y personal conocimiento y que, por su propia naturaleza no constituyen un contrato o negocio jurídico.
Dentro de este concepto y más aplicable a otros países es posible incluir las denominadas "Actas protocolares" y las "extraprotocolares", según se encuentren o no incorporadas al Protocolo o Registro Público del Notario otorgante y que, en esencia, ambos tienen el mismo valor probatorio.

INDICE

1.- RESEÑA HISTORIA DE LAS ACTAS NOTARIALES
2.- ACTAS NOTARIALES. DIVERSOS CONCEPTOS
3.- LAS ACTAS NOTARIALES EN EL DERECHO COMPARADO
3.1.- EL ACTO NOTARIAL EN EL ECUADOR
3.2.- DOCTRINA EN EL DERECHO COMPARADO
4.- DIFERENCIA ENTRE ESCRITURAS Y ACTAS
4.1.- IMPUGNACION EN EL DERECHO CONTEMPORANEO EN
RELACION A LA DISTINCION: CRITICA – º CONCLUSIONES
5.- ACTAS NOTARIALES SEGÚN BERNARDO PEREZ FERNANDEZ

INTRODUCCION

Primeramente antes de entrar a profundizar en el campo de las Actas Notariales, consideré oportuno realizar una breve reseña histórica, en la cual se puede apreciar la importancia de las actas desde tiempos muy remotos, inclusive desde la época de los antepasados de Cristóbal Colón.
Luego y, en atención a la existencia de numerosos conceptos de las actas, consideré prudente optar por uno de ellos, el cual fue citado en este trabajo, en razón de que a mi criterio dicho concepto reúne los requisitos principales que dan lugar a un acta.

Al realizar el presente trabajo, me sorprendió la cantidad de doctrina existente en el Derecho Comparado en relación a las Actas notariales, por ello cite algunas de ellas.

Consideré además conveniente realizar un paralelismo entre las escrituras y las actas y, he citado también las criticas en el derecho contemporáneo en relación a las diferencias marcadas por algunos autores.

BIBLIOGRAFIA
Angel de Altolaguirre y Duvale, “ Las patria de Cristóbal Colón, según las Actas notariales de Italia ”

Gloria Lezcano de Crespo, “ Las Actas Notariales ”

Bernardo Pérez Fernández, “ Instrumento Público ”

Gattari, “ Derecho Notarial ”

Ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires.