PONENCIA PROF. DR. JUAN CARLOS PAREDES

VEINTE AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL

PRESENTACIÓN

Sean mis primeras palabras de agradecimiento a los organizadores por haberme invitado para estas jornadas conmemorativas de los veinte años del código civil.

Veinte años es casi una generación para la humanidad.
sin embargo veinte años de vigencia de un código, hasta un tiempo atrás no era mucho, las normas usualmente tenían una pervivencia promedio de cien años, antes de que se pretendiera introducir algún cambio.

Y es que los tiempos del desarrollo y del progreso eran mas lentos también.

Es a partir de la mitad del siglo pasado, en que la ciencia y la tecnología empezaron a avanzar mas de prisa, acelerando también el progreso en todos los ámbitos.

Lo que antes llevaba centurias, o décadas para lograr ahora bastan unos lustros, años o incluso meses o días para alcanzar

Por eso es importante que a veinte años de la entrada en vigencia del código en materia civil y comercial, dediquemos algunos momentos o jornadas a reflexionar sobre la trascendencia del cambio, sus efectos en la vida jurídica, institucional, social, comercial y cultural de la republica, así como las necesidades emergentes de modificación o ampliación del mismo.

IMPORTANCIA DE LA RECORDACIÓN
La entrada en vigencia en 1987 del código civil paraguayo, significo entre otras innovaciones, la unificación de las obligaciones y los contratos, anteriormente legislados en códigos separados, civil y de comercio, siguiendo una corriente doctrinaria y legislativa que propugnaba dicha unificación.

Esta unificación de las materias de contratos y obligaciones, resultó de suma importancia desde el punto de vista jurisdiccional eliminando, un a veces innecesario conflicto de competencia entre juzgados civiles y comerciales, posteriormente unificados también a partir de la vigencia del código procesal civil, dos años después, 1989.

Sin embargo, la unificación de los contratos y las obligaciones no altera la esencia del objeto del derecho mercantil, comercial, de empresas

Hemos puesto propositadamente esas tres palabras, para significar una característica esencial de la materia comercial.

Las sucesivas denominaciones que reciben las personas que se dedican a la actividad de intermediar entre la oferta y la demanda de las necesidades humanas y su satisfacción.

Derecho mercantil, por mercaderes o mercaderías, derecho comercial por ser las normas de los comerciantes, son las denominaciones mas tradicionales de esta materia.

Hoy dia, encontramos que este derecho se corresponde mas con las actividades de las empresas, o de los empresarios si preferimos subjetivizarlo.

Este derecho que antes se definía por las personas que realizaban la actividad, si bien no ha perdido del todo ese carácter, ha incorporado con el tiempo el concepto objetivo de ocuparse no solo del que habitualmente realiza la intermediación, sino también de aquel que lo hace accidentalmente, o no solo como proveedor de bienes y servicios, sino también como beneficiario final, o consumidor de aquellos y de estos.

Este derecho se ocupa del trasporte de cosas o personas, de las actividades bancarias, del almacenamiento de productos, del aseguramiento de las cosas, y por supuesto incorpora una tónica que en la economía moderna tiene una tremenda trascendencia, la financiación de las actividades, ya sean de carácter productivo y simplemente de consumo.

Estas son cuestiones propias y características del derecho comercial, que no por estar legisladas en el mismo cuerpo de las cuestiones de familia, de las cosas, de las personas, dejan de ser comerciales o mercantiles, como prefieran llamarlas.

Carácter del derecho comercial que lo diferencia del derecho civil, su dinamismo, ir siempre detrás de los negocios

Una característica distintiva de esta rama del derecho, es su dinamismo, su constante evolución acompañando la actividad del comerciante.

Que tienen en común un navegante fenicio de la antigüedad, que comerciaba por el mediterráneo dejando sus `productos en cada puerto, estableciendo factorías, los comerciantes de las ferias de la edad media que recorrían las ciudades italianas, llevando sus mercaderías de plaza en plaza, y los modernos hombres de empresas, industriales, ejecutivos de hoy dia.

Todos ellos son emprendedores, personas de acción, con talento para los negocios, esto es la cualidad que les permite ver oportunidades de hacer rentable, productivo o generar ganancias a partir de una determinada actividad, o forma de realizarla, donde otros no lo vemos.

Ellos son quienes le brindan al derecho comercial la materia prima de su objeto, ellos no se detienen ante la frase de que: ese contrato no se encuentra previsto en el código.

Ellos realizaran el negocio, y después le traspasaran a sus abogados el problema de darles el ropaje jurídico adecuado a la contratación efectuada.

Reconocimiento del código civil de la existencia de los contratos innominados, y reglas sobre su interpretación

Ya los romanos establecieron las cuatro reglas cardinales del doy para que des, doy para hagas, hago para que des, y hago para que hagas, a partir de las cuales se han desarrollado los llamados contratos innominados, o si quieren un concepto parecido, los contratos atípicos.

Es decir aquellos contratos cuya denominación, o la descripción de sus caracteres elementales, no se encuentra previsto en el código.

El hecho que el ropaje de esta clase de relaciones jurídicas, contratos no aparezca en el código, no significa la imposibilidad de llevarlos a cabo, y mucho menos que no existan.

No escapó a nuestro código civil el reconocimiento de esta realidad, y es por ello que en sus artículos 669 y 670, consagra no solo la libertad de contratación, sino también que cuando el tipo de contratación no se encuentre expresamente previsto en el código, se le aplicaran las normas relativas a la modalidad mas parecida.

Y para cerrar el circuito, el art. 715 señala la obligatoriedad de esos acuerdos para sus suscriptores, como si fuera ley misma.

Leyes relativas al derecho civil, modifican el código, las relativas al derecho comercial, no lo modifican sino en general lo amplían al legislar sobre instituciones o figuras no previstas ni existentes

En estos veinte años de vigencia del código, el mismo ya ha sufrido modificaciones. lo característico de ellas, es que en general las leyes que lo modifican son referentes a materias propias del derecho civil, como la ley 1/92, por ejemplo, que se refiere esencialmente al derecho de familia, las personas, el matrimonio, la filiación, etc.

En materia más propias de derecho comercial, la tónica es que las leyes especiales legislan sobre instituciones no previstas ni contempladas dentro del código.

Tal vez la excepción la tenemos en la ley 805/96, que modifica lo referente al cheque, pero esa misma ley, incorpora a la legislación la figura del cheque de pago diferido. como vemos, no es simplemente la modificación del régimen de una figura ya prevista, sino que también la inclusión de una nueva institución.

En los demás casos, sobre todo de figuras de la nueva contratación mercantil, las leyes se refieren a instituciones que no estaban contempladas en código, como el leasing, o que su mención era muy tangencial, como el fideicomiso.


SITUACIÓN DE LA TARJETA DE CRÉDITO

Es en este marco regulatorio que a fines de la década del 70 e inicios del 80, incluso antes de la sanción de este código civil, ingresa al mercado comercial paraguayo una muy contemporánea y moderna forma de pago financiado de las compras de bienes y servicios, la tarjeta de crédito.

Entonces como ahora no existía ninguna ley que previera este tipo de contratación, si bien la entonces vigente ley general de bancos y otras entidades financieras, n° 417/73, en su art. 28 autorizaba a los bancos comerciales a: “emitir cheques de viajeros y tarjetas de créditos para la compra de bienes y servicios, dentro de los limites que el banco central del paraguay, establezca”.

Pero aun estando prevista dicha operación, el banco central del paraguay negó la autorización a la primeras solicitudes para emitir tarjetas y operar dichos sistemas que le fueron presentadas.

Pero siempre dentro de la tónica del hombre de negocios que no se detiene ante pequeñeces como la falta de previsión del tipo contractual, y ante la insistencia del sector financiero, finalmente el banco central opto por dictar administrativamente, dentro del marco de su competencia reglamentaria, resoluciones que establecían referencias y modalidades para el funcionamiento del sistema, lo que permitió que se iniciaran las operaciones, esto fue la resolución n° 3 acta 14 del 21 de enero de 1.980, emitida en el marco de la vigencia de la anterior ley 417/73 general de bancos y otras entidades financieras.

No obstante la existencia de la tarjeta de crédito, dentro del comercio paraguayo, su regulación legal no fue prevista en el código régimen legal actual, resoluciones administrativas del BCP. ley sobre el interés. necesidad de una ley que regule el instituto desde entonces para acá, la situación no ha variado, el régimen legal se halla sustentado sobre las resoluciones que al respecto ha dictado el banco central del paraguay, actualmente la vigente es la resolución nro. 6 del acta 212 del 1ro. de noviembre de 1996, que vino a sustituir a la anteriormente citada.

La única norma a nivel de leyes existente, es la ley 1940/03, por la que establece las tasas de interés por la utilización de las tarjetas de crédito, contra la cual las entidades que operan el sistema han interpuesto una seria de acciones de inconstitucionalidad, suspendiendo su vigencia hasta tanto la corte suprema se pronuncie.

La comunidad comercial, financiera, jurídica, y el público consumidor en general sigue esperando la sanción de una ley que regule todos los aspectos de esta contemporánea manera de adquirir bienes y servicios.

El dinero plástico, como también se la conoce, va ocupando cada vez mayor espacio en la cultura comercial paraguaya, a punto tal que en la actualidad las tarjetas de créditos absorben el 50% del total de ventas en supermercados y gasolineras, sin contar con las tarjetas de debito, que ocupan otra importante tajada de las ventas en dichos centros de consumo masivo, según informan sus responsables. mientras tanto en los shopping la historia es semejante, llegando a imponerse con el 30% del total de ventas.

La decisión del gobierno, así como de ciertas empresas del sector privado, de realizar los pagos saláriales a sus funcionarios por la vía de los cajeros automáticos ha posibilitado un salto en el campo de las tarjetas de debito, así como en la de crédito, dado que algunos bancos operantes del sistema, ofrecen la posibilidad de anticipar los salarios, utilizando la misma tarjeta de debito, como una tarjeta de crédito.

Todo esto nos lleva a la convicción de que es cada vez mas urgente la sanción de un ley que regule el instituto.

Aspectos que debería contemplar minimamente definiciones

Una pregunta que siempre flota en la elaboración de las leyes, es si las mismas deben o no contener definiciones. o por lo menos conceptualizaciones respecto a la materia legislada, los sujetos afectados, etc.

En la época en que fue redactado, estudiado, sancionado y promulgado el actual código civil, era predominante la idea que las definiciones no cabían en un código, quedando dicha definiciones en el campo de la doctrina, motivo por el cual son pocas las definiciones contenidas en el código.

Sin embargo a lo largo de estos veinte años, la mayoría de las leyes ampliatorias o modificatorias del código, especialmente aquellas referidas al derecho mercantil, se han apartado de esta idea, y principian con un apartado relativo a las definiciones y/o conceptos del instituto legislado.

Y Que diría nuestra hipotética ley en el apartado de las definiciones.

El primer punto seria la conceptualización de la tarjeta de crédito.

Hay señalar en este punto que la frase o expresión tarjeta de crédito, es equivoca, puede tener un sentido restringido y también un sentido amplio.

En sentido restringido nos referimos esencialmente al plástico, elemento simbolizante, hasta ahora, de todo el instituto.

En este sentido la tarjeta de crédito es una verdadera moneda convencional.

Moneda porque tiene fuerza cancelatoria y aptitud de extinguir las obligaciones entre el usuario legitimo de la tarjeta y el comerciante o el prestador de servicios que la acepta.

Convencional porque, esa fuerza cancelatoria y aptitud de extinguir obligaciones, le viene de las convenciones pactadas, entre los sujetos, actores, o partes que intervienen en la operativa.

Pero si extendemos el sentido de la frase, para comprender no solo el plástico, sino todo el conjunto de acuerdos de relaciones, operaciones y actividades que cada parte debe realizar para que el instrumento desempeñe la función de moneda convencional, la cuestión se complica, porque las relaciones involucradas y los contratos que las sustentan, poseen una variada naturaleza desde el punto de vista jurídico.

Así la relación usuario-emisora, la reconocemos como una verdadera apertura de crédito, entre la administradora y la emisora, existiría una franquicia, entre la administradora y los comercios, un contrato de afiliación, y por otro lado la procesadora es una prestadora de servicios e favor de su contratante y de terceros EN EL DERECHO ARGENTINO, LA LEY 25.065, Que legisla la materia, expresa con relación a este tema en su art. 1° que el sistema de tarjeta de crédito, es el conjunto completo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener prestamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos; b) diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato; c) abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados”.

Por su parte, la resolución reglamentaria del banco central del paraguay, señala: “1) a los efectos de esta reglamentación se entiende por el sistema operativo de tarjeta de crédito, al conjunto de elementos y de personas que intervienen en la emisión de tarjetas y registros de cuentas de usuarios, afiliación y registro de cuentas de comerciantes, administración de cuentas, cobros o pagos de importes y funciones conexas”.

En otras palabras el sistema de tarjeta de crédito comprende el conjunto de los contratos individuales que posibilitan el funcionamiento de la operación de tarjeta de crédito.

Como se puede apreciar, ambas normativas se refieren a lo que denominan el sistema de la tarjeta de crédito, y recordemos que se entiende por sistema el conjunto de principios, normas o reglas, enlazados entre sí, acerca de una ciencia o materia o en otras palabras un ordenado y armónico conjunto que contribuye a una finalidad es acertado entonces hablar del sistema de tarjeta de crédito, ya que en esencia nos encontramos ante un conjunto ordenado de acciones, donde el todo supera la simple suma de las partes, y como el objetivo del mismo, es la ganancia de cada uno de los intervinientes, estamos en presencia de un negocio, que desde la óptica legal debe ser respaldado contractualmente, y por ello es jurídico.

En conclusión, el concepto en sentido amplio de la expresión, tarjeta de crédito es la de ser un negocio jurídico, conformado por un sistema sobre la base de contrataciones en masa, de adhesión, comerciales, de tracto sucesivo y duración indefinida.

PARTES – SUJETOS - SECTORES.
OBLIGACIONES DE CADA UNO

Otro aspecto que debe ser considerado, y por supuesto debidamente conceptualizado, es lo referido a las partes, o los sujetos intervienientes.

Tradicionalmente se ha considerado el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito, sobre la base de una relación trilateral, entre una entidad, administradora-emisora, el comercio adherido y el usuario o titular autores como carlos gilberto villegas, a su vez separando la función de administración de la emisión, configura un cuádruplo de relaciones jurídicas, completado por el usuario y el comerciante

En nuestro país, el profesor dr. josé antonio moreno rufinelli, en su obra referida al tema, expone la existencia de cinco partes, denominándolas: administradora, emisora, usuario, comerciante adherido, y administradora internacional, para aquellos casos de validez y utilización transnacional de las tarjetas.

La multiplicidad de las operaciones, y la especialización de determinadas funciones, nos ha llevado a plantear en algún momento, la incorporación de una entidad, la procesadora, como una sexta parte interviniente en el sistema.

Ocurre sin embargo que la evolución del sistema operativo y de relacionamiento de las empresas nos obliga a reconsiderar actualmente dicha postura, y en cambio plantear no una enumeración de partes o sujetos, sino una sectorización del sistema, atendiendo a la función y la finalidad de cada interviniene.

Volveríamos así a un triangulo, pero con la distinción de que un sector no implica necesariamente un sujeto, y cada sujeto puede eventualmente realizar o cumplir mas de un rol o función.

así tendríamos un sector financiero, compuesto esencialmente por empresas, que administran, procesan y
emiten las tarjetas. en este contexto podría una misma empresa, realizar las tres funciones, o solo uno o dos de ellos, y puede hacerlo a nivel nacional o internacional.

El segundo sector, seria el comercial, constituido por los comerciantes, sociales o individuales, vendedores de los bienes o prestadores de servicio que aceptan la tarjeta como instrumento de pago de la compra del bien o la contratación del servicio.

El tercer sector seria el del consumidor, persona que utiliza la tarjeta como medio de pago. este consumidor, no será siempre una persona solamente física, ya que existen las tarjetas cuyos titulares son empresas o corporaciones que las dan en usufructo a sus empleados de determinado nivel, ni todo usuario de la tarjeta será el titular obligado al pago, puesto que existen las llamadas tarjetas adicionales.

La ley que se dicte, deberá precisar en lo posible las obligaciones de cada parte, sujeto o sector, la forma de relacionarse, el tipo de contratación, y las responsabilidades emergentes de un eventual incumplimiento.

OTROS ELEMENTOS

Deberá también incluirse la consideración de otros elementos necesarios en el funcionamiento del sistema, aparte del plástico, la forma de comprobación de la utilización de la tarjeta, hoy mayoritariamente representado por los cupones, que suscritos por el usuario en cada transacción acreditan dicha circunstancia.

Sin embargo no podrá desconocer la existencia de múltiples operaciones, compras y pagos, realizados por el usuario donde el mismo no suscribe ningún tipo de elemento o cupón, las compras por internet, o las extracciones de cajeros automáticos por ejemplo, o aun la aparición de tarjetas virtuales, donde las operaciones quedan registradas solo por medios de chips, insertados por ejemplo en teléfonos celulares, donde tampoco existen un rastro documental o sea en un papel.

En atención a ello, deberá entonces reconocerse la creciente trascendencia de un tercer elemento, que es el resumen o extracto mensualmente remitido por la entidad emisora al usuario, donde constan las operaciones efectuadas, el monto financiado, si los hubiere, y las cargas administrativas.

Ante la desaparición de los cupones, solo quedara el extracto como documento que contenga el saldo adeudado por el usuario a la emisora, por la utilización de la tarjeta.

Y por ultimo, aunque no debe definir doctrinariamente la naturaleza de los contratos que suscribe, cada parte para integrar el sistema, si seria importante describir los requerimientos mínimos que dichos contratos deberán contener.

INTERESES
Entre las especificaciones a ser tenidas en cuenta, deberá prestarse especial atención a los intereses, que la entidad emisora debe cargar al usuario, no solo en los casos de mora, sino principalmente en el caso de la financiación del saldo.

En la operatoria de la tarjeta de crédito, el interés, surge en la relación entre el emisor y el usuario, cuando este, acogiéndose a lo pactado en el contrato de emisión, al final del periodo mensual, no abona el total de lo consumido o utilizado de su línea de crédito, sino solo el mínimo acordado, 10 o 20 %, según lo pactado, o una cifra entre ese mínimo y el total de lo adeudado, financiándose, por parte de la entidad emisora, el saldo restante, debiendo computarse el interés a la partir de la fecha de vencimiento del extracto, y no desde la fecha de operación, y tratándose de un crédito de consumo, aplicar o remitirse a las tasas que el respecto surja de la aplicación del Art. 44 de la ley 489/95, para las operaciones de este tipo.


RÉGIMEN DE SANCIONES

La ley deberá contener un régimen de sanciones, no solo administrativas para las entidades que operan en el mercado, sino también a los hechos punibles que se realizan con y a través de la tarjeta de crédito, en perjuicio tanto del sector financiero, comercial y aun contra el consumidor, cuando existe una apropiación de la tarjeta y su indebida utilización por quién no es titular ni autorizado a utilizarla.

De todos los hechos punibles que pueden cometerse a través de la tarjeta, debería sancionarse y reprimirse severamente la creación y utilización de la tarjeta falsa, debiendo considerarse a la falsificación de la tarjeta de crédito, como si fuera una falsificación de la moneda de curso legal, o sea del dinero.

EJECUCIÓN DE LAS DEUDAS IMPAGAS
De todos los aspectos que requieren de una urgente legislación, sin duda la determinación de la vía jurídica para el cobro coercitivo de las deudas impagas por parte del usuario, para con la entidad emisora es prioritario.

En ese sentido proponemos que se otorgue la categoría de titulo ejecutivo al conjunto de instrumentos consistente en el contrato de emisión de la tarjeta, la comprobación de la entrega y recepción de la tarjeta por parte del usuario, el resumen o extracto mensual, con la constancia de haber sido remitido al usuario, y que el mismo no lo ha objetado en el plazo contractualmente establecido.

La presentación de los cupones, no debe ser una exigencia fundamental, en razón de que en la actualidad, muchas de las operaciones de uso de la tarjeta, no son suscriptos por el usuario, así las extracciones de los cajeros automáticos o en las compras por internet, el usuario recibe el bien, pero no suscribe cupón alguno por dicha operación, entonces siguiendo el pensamiento tradicional, bastaría la inexistencia de cupones firmados, para que el usuario, niegue la obligación, con éxito.

Por otro lado, sostenemos que una vez inhabilitada por mora la tarjeta de crédito, la entidad financiera no podrá adicionar mas operaciones ni cargos financieros o intereses, que los existentes en el ultimo extracto enviado al usuario, y no objetado por este, antes de pasar a instancia de cobro judicial, de modo que al presentarse ante el órgano judicial para iniciar la acción ejecutiva queda establecida la suma liquida y exigible, que se reclamará en el juicio. de no procederse con esta tesitura, se estaría dando pie a que la emisora, cada mes aumente el monto y evite la prescripción, con el simple expediente de emitir un nuevo resumen, y ello si sería violatorio de la defensa en juicio que pueda presentar el deudor.

Con estas consideraciones, que desde luego no agotan ni el tema, ni los aspectos que debe contener una ley sobre la tarjeta de crédito, concluimos nuestra exposición, reiterando nuestro agradecimiento a los organizadores por hacernos participe de esta conmemoración por los veinte años de vigencia del código civil paraguayo, y a ustedes por la paciencia que han tenido al escuchar. muchas gracias.