UNIDAD DE APRENDIZAJE IV

SISTEMAS NOTARIALES

1- EL NOTARIADO TIPO LATINO

El Notario de tipo latino es un profesional del derecho encargado de una función pública que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de estos y expidiendo copias de su contenido. Conclusión del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino.

La actividad del notario ejercida a través de su opus principal, la escritura pública, contribuye a la seguridad jurídica, no solo de las partes sino de los terceros.

El documento notarial es todo escrito que goza de autenticidad corporal, autenticidad de autoría, de fecha y de ideología, y además presenta la característica de su incorporación al protocolo, lo que asegura su preservación y la posibilidad de su eventual reproducción. El acto notarial constituye el medio más idóneo para la producción de la prueba documental. Despacho del VIV Congreso Internacional del Notariado Latino en Guatemala en 1977

La función a- litigiosa, propia del notariado latino, se proyecta en la paz social, esencial para la vida del derecho en la normalidad. El Notario latino contribuye al diseño; en la etapa pre contractual evita pleitos, reduce la tasa de litigiosidad, facilita el desarrollo del proceso documental, reduce costos administrativos y privados, aportando seguridad a la transacción.

El notario desempeña un papel eminentemente social, ya sea como hacedor del documento notarial, o bien como consejero de las partes que ante él concurren.

Es un colaborador en el proceso dinámico de la creación del orden jurídico, y de tal calidad, que con frecuencia, va a la vanguardia del legislador, preparando con las costumbres notariales y los usos convencionales revelados por las escrituras públicas, la oportuna reforma legislativa. (Vallet de Goytisolo J. La determinación notarial del derecho).

Para el buen ejercicio de la función notarial, se requieren no sólo requisitos de capacitación jurídica y técnica, sino, además una especial vocación profesional y una recia independencia, incompatible con los nombramientos a plazo y con la sumisión al arbitrio gubernativo, por lo que se declara que el notario debe ser inamovible, excepto por condena penal, impuesta por los tribunales de justicia en casos de delitos.

La complejidad en el mundo actual supone un desafío para el notariado y estimula la preparación profesional y su realización para conservar así los derechos fundamentales de la persona humana y en particular de la autonomía de la voluntad. XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino en Montreal 1986

Existen diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado. Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo al notario, ya que éste es quien ejerce la función notarial. Genéricamente el notario es conocido como un fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos. Más adelante explicaremos en qué consiste la fe pública.

Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de personas facultadas para ejercer la notaría; entre estos autores se encuentran comprendidos el maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz Gómez. Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la función notarial.
De cualquier forma, él notariado abarca tanto al conjunto de personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función notarial, así como los límites y alcances de la misma.

Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y obligaciones, siendo que éstas nacen de la voluntad de las partes, de igual manera se cree que el notario aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin embargo, solamente se limita a declarar su conformidad con el Derecho Objetivo.

De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con esta facultad especial puede dar fe de los actos que celebren ante él las personas.


1.1. SISTEMA LATINO

El Sistema latino exige la intervención forzosa de un notario, quien actúa conforme a la ley, la ética y la equidad, en la instrumentación de los negocios o los actos jurídicos, a fin de cumplir con las dos misiones fundamentales del sistema que son: la seguridad y la protección al consumidor.

El Notario actúa como intermediario entre el particular y el orden jurídico, al cual interpreta.

La intervención del notario protege la libertad de los consentimientos; el contrato bien explicado y comprendido tiene mayores posibilidades de ser cumplida voluntaria y espontáneamente por las partes.

1.2. PAISES QUE ADOPTAN EL SISTEMA

El sistema de notariado de tipo latino impera en más de setenta países como en España, Italia, Francia, Portugal, Alemania, Austria, Albania, Andorra, Bélgica, China, Canadá, Grecia, Japón, Indonesia, Luxemburgo, Macedonia, Mali, Marruecos, Moldavia, Mónaco, Países Bajos, Turquía, México, Nicaragua, Nigeria, la totalidad de los países de América del Sur, Cuba, Guinea, Haití, Honduras, costa Rica, El Salvador, República de San Marino, República Dominicana, Rusia, Togo, vaticano.

Los países que adhirieron con particulares diferencias participan en común de instituciones fundamentales que tienen raíz en el derecho romano – germánico.

1.3. EL NOTARIADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA

El 18 de enero de 1994, el Parlamento Europeo reunido en Madrid, recordó que la profesión del notario en toda la Comunidad Europea (hoy unión Europea) tiene elementos comunes que son:

a) Delegación parcial de la soberanía del Estado en la figura del notario para asegurar principalmente el servicio público de garantizar la autenticidad de las convenciones y de la prueba.
b) Desempeño independiente de la actividad ejercida en el marco del cargo público bajo la forma de una profesión liberal, aunque sometida al control del Estado o el órgano estatutario, en lo referente a la observancia de las prescripciones de la actuación notarial, de la fijación reglamentada de tarifas e impuesta en beneficio de los clientes.
c) Acceso selectivo a la profesión o a la organización de esta.
d) Función preventiva de la intervención del juez, eliminando o reduciendo el riesgo de litigios.
e) Rol de aconsejar en forma imparcial.

En función de estos principios, el Parlamento Europeo resolvió aplicar el artículo 35 del Tratado de Roma, declarando que la profesión del notario, por su ejercicio de la autoridad pública, no puede cumplirse sino dentro de la circunscripción territorial que cada ordenamiento legal nacional se señala. Esto deberá tenerse en cuenta en el ejercicio de nuestra profesión en el marco del Mercosur.

Sin embargo, se invitó a los Estados miembros y a las instituciones notariales a ponerse de acuerdo para asegurar el reconocimiento recíproco y la libre circulación transfronteriza de los actos notariales eliminando las actuales formalidades para su validez internacional.

1.4. EL NOTARIADO DE TIPO LATINO EN PARAGUAY

El Código de Organización Judicial, regula la función de los Escribanos y Notarios Públicos, incluyéndolo en el Titulo V. De los Auxiliares de la justicia. Capítulo III. De los Escribanos de Registro.

El Código Civil Paraguayo, también prevé en sus regulaciones las funciones de los Escribanos y Notarios Públicos, a los que considera en otros términos como Oficiales Públicos o Autorizantes, preferentemente el Libro Segundo y forma dispersa en el Libro Tercero y Cuarto.

El Código Procesal Civil, en el Capitulo referentes a las pruebas documentales, prevé la forma de requerimientos de sus protocolos en casos de conflictos.

La seguridad en las relaciones jurídicas, y en materia de transmisión y constitución de derechos reales, no pueden lograrse sin el ejercicio de las funciones de carácter público con que el Estado ha investido al Escribano Público.

1.5. EL NOTARIADO DE TIPO LATINO Y LA ECONOMIA. VALOR ECONOMICO AÑADIDO

El notariado cumple una función pública de ejercicio privado con las siguientes particularidades.
a) Cubre todo el país.
b) No le cuesta nada al Estado.
c) Los titulares tienen preparación jurídica universitaria.
d) Son seleccionados por su idoneidad, capacidad y por su honestidad.
e) Intervienen en la correcta formación de los actos y negocios jurídicos.
f) Satisfacen una necesidad social.
g) Informan a las partes imparcialmente sobre sus derechos y obligaciones.
h) Garantizan el derecho individual de decisión y el libre otorgamiento del acto.
i) Autorizan un documento de máxima eficacia jurídica probatoria y poder ejecutivo.
i) Responden directa, personal e ilimitadamente por el correcto y legal ejercicio de su función.

Desde una visión económica del derecho, el producto notarial es un bien de confianza. La seguridad jurídica de las relaciones particulares en materia documental, encuentran su máxima expresión con la intervención notarial.

El documento notarial no es sólo un producto final, sino también un producto intermedio que es empleado en multitud de procesos jurídicos subsiguientes, en procesos judiciales (donde vale como prueba plena), en procesos de ejecución (donde sirve de titulo ejecutivo), en procesos de registración (donde opera como título) en los procesos contractuales (es titulo anterior) etc.

La eficiencia de la actividad notarial (plano funcional) y la eficiencia de la organización notarial (plano estructural) son considerados y gravitan en el sistema por la reducción de costes administrativos y privados.

Los costes administrativos, que se traducen en los costes de supervisar la actividad de los notarios como guardianes de la legalidad de las transacciones y, en definitiva, el coste enforcement de la disciplina notarial, lo soporta el propio sistema notarial que tiene legalmente encomendados potestades disciplinarias.
La reducción del coste privado de las transacciones, o sea el coste que han de soportar las partes, se producen por la diversidad de actividades que desarrolla el notario de tipo latino.

1-6- RASGOS COMUNES EN LAS DISTINTOS ESTADOS INTEGRANTES DEL NOTARIADO LATINO (EN CUANTO A SU MATERIA)

Sus rasgos comunes son:
- Profesión liberal.
- Formación jurídica especial.
- Moralidad.
- Investidura.
- Responsabilidad.
- Depositario de la fe pública.
- Control de legalidad.
- Autoría del documento.
- Imparcialidad.
- Deber de asesoramiento y consejo


1-7- CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA LATINO
Pueden ser muy variadas las características:
- Un profesional de derecho (notario Latino)
- Un hombre probo sin exigencias de título (notariado anglosajón)
- Un funcionario del estado (notariado estatizado)
En cada lugar las características de su historia y cultura van determinado las variantes de las respuestas fácticas a la diversidad de circunstancias. Los diversos sistemas notariales son eminentemente históricos.

Lo que no es variable es la función notarial en sí misma, constituida por su única característica que deriva de la cobertura de la necesidad de certeza y seguridad dentro de la justicia. Es decir la función notarial es una necesidad humana. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial. Pág. 19.


2- SISTEMA ANGLOSAJÓN
2-1- EL NOTARIADO ANGLOSAJÓN

En la mayoría de los Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra y en el resto de los países miembros de la Comunidad Británica tienen el sistema llamado de notariado anglosajón.

El notario anglosajón no debe tener necesariamente conocimientos jurídicos.

Existen particularidades en cada Estado, pero en la mayoría el ejercicio está a cargo de profesionales sin ninguna autoridad y desarrollan su actividad dentro del marco legal existiendo requisitos mínimos para su desempeño.

El sistema anglosajón facilita el movimiento de bienes y derechos y trata de evitar toda limitación a la circulación de los mismos.

Los contratos son instrumentados en forma privada y tratándose de transacciones sobre inmuebles se respaldan con el seguro de títulos.

2.2 EL NOTARY PÚBLIC

En la mayoría de los Estados de Estados Unidos de Norteamérica el notario es un certificador, no se le exige título de abogado, no cubre la labor asesora, no redacta los documentos, no tiene protocolo ni archivo de los documentos originales, sólo da fe de lugar, fecha y persona, y sólo tiene un libro de notas.

El notariado, a pesar de todo, no es libre, está reglamentado por cada estado. Así pues, de las tres fases de la actuación del notario latino: asesor jurídico, autoría del documento y, fedatario, sólo esta última corresponde al notario norteamericano. Pero la fuerza autenticadora de estos escribanos es limitada, los instrumentos que autorizan tienen el valor de un principio de prueba por escrito y no alcanzan las eficacia probatoria plena, en tanto no son convalidados por los tribunales.

Cuando el Notary public es abogado, le está permitido asesorar y redactar documentos.

La transmisión y constitución de derechos reales en los Estados Unidos se formaliza por instrumento privado. El instrumento de denomina deed en la compraventa, mortgage en la hipoteca y grant en la servidumbre. Sólo se requiere forma escrita y en la redacción de los contratos no interviene necesariamente un profesional del derecho. La frecuente omisión de elementos formales en el negocio jurídico es causal de nulidad por vicios y errores.

El estudio de títulos es costoso y complejo pues requiere la intervención de abogados y empresas especializadas, que tienen responsabilidad por el estudio o dictamen sólo en el caso de que hayan omitido relacionar algún documento registrado. No son relevantes los vicios de falsedad material, ideológica, falta de capacidad, etc., pues para ello se recurre al seguro de títulos.

La realidad muestra que son muchos los conflictos que se plantean en los tribunales, y ello trae aparejado un costo elevado para el Estado por la cantidad de pleitos anuales. El seguro de título para cubrir los riesgos no evita las instancias judiciales y la inseguridad jurídica. Adriana Abella

2.3. EL NOTARIO EN GRAN BRETAÑA

En Gran Bretaña, el nombramiento de los notarios está supeditado a que el aspirante acredite poseer los requisitos exigidos por la Ley. La figura del notario es importante y se distinguen los notarios generales que actúan en todo el país y los notarios de distritos.

Los notarios de Londres constituyen un grupo reducido y selecto, ejercen sus funciones en la ciudad y un radio alrededor de la misma, con modalidades de su autenticación según que el acto produzca efectos dentro o fuera del país.

El notario inglés es un profesional que está autorizado a realizar sólo determinadas actividades, no tiene delegación del Estado. Es redactor y autenticador de los instrumentos que prepara pero no tiene obligación de conservar las matrices o copias de éstos. La doctrina tiene por auténticos a dichos documentos. El poder público está encargado de reglar el ejercicio de su profesión y vigilar su conducta.


2.4. LAW NOTARY

Por efecto de la globalización y la economía de mercado, en el año 1998 aparece en el estado de Florida la Ley Civil- Law Notary-, cuyo Capítulo 118 regula la actividad de los notario de derecho civil.

El notario de derecho civil es miembro de la Barra de Abogados de Florida, tiene cinco años de ejercicio de la abogacía, y es designado por la Secretaría de Estado con tal carácter. Está autorizado para expedir documentos auténticos y por tanto puede autenticar o certificar actas, transacciones, sucesos o circunstancias. El acto y su contenido se presumen legítimos. Puede recibir juramentos y redactar el certificado correspondiente para la validez del documento que sea ratificado, protestado o protocolizado bajo su sello; redactar escrituras para su registro; presidir en forma solemne la ceremonia de matrimonio y efectuar reconocimiento de documentos.


3- SISTEMAS FUNCIONARISTA

En los países con el Sistema funcionarista el notario es funcionario de la administración del Estado. Responde a una organización estatal.

Se estable una relación directa entre el particular y el Estado. Los denominados notarios son empleados públicos, un empleado más del aparato administrativo, y son designados y pagados por el Estado.

Como dijo Vallet de Goytisolo, toda burocratización empuja hacia la despersonalización. En este sistema, el notario es un mero autenticador, desnaturalizándose la función. Los instrumentos tienen máxima eficacia, su valor es absoluto, y los originales pertenecen al Estado. El sistema funcionarista es receptado en Estados con escaso margen de libertad contractual y fuerte planificación estatal.

Hay variantes, pero en algunos Estados los escribanos están equiparados a los jueces. Ejemplos son los notarios de Dinamarca y de algunos cantones suizos. (Adriana Abella. Derecho Notarial, derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 18, 19,20, y 21)