UNIDAD DE APRENDIZAJE VII

FUNCION DEL NOTARIADO EN LA ECONOMÍA GLOBALIZADA
Elena I. Highton. Angélica G. E. Vítale. La Función notarial en la comunidad globalizada.

1-Dimención actual

En los últimos años la palabra globalización ha adquirido una dimensión extraordinaria, tanto en el lenguaje coloquial como en el científico. Los medios masivos de comunicación se han ocupado de difundirla para explicarla en las más diversas formas.

Desde la economía, pasando por la política, e inclusive en la sociología, la globalización ha servido de marco teórico para describir los cambios más bruscos de fines del siglo XX, y los que se han suscitado en este nuevo siglo.

Las nuevas teorías sobre el comercio internacional redescubrieron la complementación posible entre países desarrollados y economía en vías de desarrollo y la formación de bloques. La fusión por acuerdos regionales originó una estructura compleja que va más allá de la suma de las partes.
Se enuncian como fuerzas motorizantes de la globalización:
1) Liquidez creciente de capitales que invierten en cualquier parte del mundo si se dan determinadas condiciones.
2) Industrias que se instalan en los mercados más atractivos.
3) Tecnologías informáticas que posibilitan la interconexión desde y a cualquier lugar del planeta y hasta fuera del planeta, y
4) Consumidores con orientación global.

Todo ello moldea un mundo donde cualquier cosa puede ser producida en cualquier punto de la tierra y vendida en cualquier parte del globo. Consecuentemente, las estrategias de las empresas transnacionales y la homogeneización de consumo exigen nuevas categorías para analizar la nueva economía mundial, en la que se desenvuelve la practica notarial.

2- La globalización y sus alcances

La globalidad quiere decir que se rompe la unidad del Estado nacional y de la sociedad nacional, y se establecen unas relaciones nuevas de poder y competitividad, unos conflictos y entrecruzamientos entre, por una parte, unidades y actores del mismo Estado nacional, y por otra, actores, identidades, espacios, situaciones y procesos sociales transnacionales.

3- Influencia de la globalización en el derecho

Para todo contemporáneo su contemporaneidad es confusa. El desarrollo de la globalización conlleva consecuencias positivas y negativas. Nacen nuevas figuras contractuales con un dominio vertiginoso de la tecnología, y por otro lado, se espera obtener el mejor resultado jurídico al menor costo.

La política comercial en franco desarrollo está basada fundamentalmente en la autonomía de la voluntad, la libre competencia, la internalización, la privatización y la libertad de formas aparatándose de las solemnidades y garantía.

4- La soberanía y la autonomía de los Estados como presupuestos del orden democrático

El principio de autonomía expresa, esencialmente, dos ideas básicas, que encontramos en los conceptos de la mayoría de los autores del Siglo XVII y XIX: la idea de que las personas deben auto determinarse y la idea de que el gobierno democrático debe ser gobierno limitado, es decir, que mantiene una estructura de poder legalmente circunscripta.

En tiempos modernos esta concepción se fue diferenciando, dando paso a una cada vez mayor cooperación internacional, y luego integración regional.

5- El derecho internacional dentro del orden internacional. El papel de la Naciones Unidas

El derecho internacional, bajo la concepción de Oppenhein, es una ley que rige entre los Estados pura y exclusivamente.

El primer nivel de globalización se plasmó como organización política del mundo en la Organización de las Naciones Unidas y en la Organización de los Estados Americanos.

En relación a América, la globalización política se advierte en las relaciones Norte Sur, con decisiones de organismos internacionales, que exteriorizan la globalización política como la mencionada Organización de las Naciones Unidas y en la Organización de los Estados Americanos.

6- La integración

Constituyen un proceso en el cual los Estados realizan un movimiento convergente, que transfiere a órganos comunes la facultad reguladora, tendiendo a una armonización no sólo política, sino económica y financiera, con regímenes monetarios comunes, como así también reglas jurídicas armónicas entre ellos.

7- Las profesiones del derecho en la economía globalizada

En el ámbito jurídico notarial este fenómeno se ve impedido por la especial característica que tiene esta función en materia de competencia territorial. Esta limitación, que es inherente a la función, ya que el ejercicio de la jurisdicción notarial exige una localización adecuada para ser desenvuelta, asegurando la eficacia y disponibilidad necesaria para todos los ciudadanos, constituye así uno de los más sólidos principios del notariado.

Lo apuntado precedentemente es distinto en materia de circulación de documentos autorizados por notarios, cuya intensa utilización ha permitido el establecimiento de reglas que le han otorgado validez en el exterior.

Todas las legislaciones del mundo admiten hoy la validez del documento notarial que, observando la forma requerida en el lugar de celebración, debe surtir efecto en otro Estado, reconociendo la extraterritorialidad del instrumento notarial.

El Congreso Internacional del Notariado Latino de París del año 1954, encaró el tema de la validez internacional del documento notarial y su eficacia transnacional.

8- Circulación de servicios y profesiones

El Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios del Mercosur del 13 de diciembre del año 1997 estableció en el artículo II, inciso 3º, b, que el término servicio comprende todo servicio de cualquier sector excepto los servicios prestados en el ejercicio de facultades gubernamentales. En consecuencia, la función notarial se encuentra comprendida dentro de la excepción relativa al ejercicio de dichas facultades gubernamentales.

9- La circulación internacional del documento en las relaciones privadas. Los documentos notariales

La gran circulación de personas, mercancías, capitales y bienes en general, característica de la economía globalizada y de la facilidad de desplazamientos produce la cada vez mayor circulación de documentos en general y notariales en particular.

Así, poderes de toda clase, ratificaciones, aceptaciones o repudiaciones de herencias, declaraciones de herederos, ofertas de contratos o sus aceptaciones, constitución de sociedades, sus modificaciones posteriores, designaciones de cargos, etc., con los consiguientes problemas que de ello se derivan, que son no solo los diferentes idiomas, sino sobre todo las diferencias de los ordenamientos y sistemas jurídicos.

Es un campo propio para los tratados, convenios y acuerdos internacionales.

9.1. Circulación de documento entre los países miembros del Mercosur
En su Capítulo VI, artículo 25, con fecha 27 de junio de 1992, los países miembros del Mercado Común del Sur, suscribieron: Los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos.

Este tema de la circulación de documentos acompaña el concepto de integración y lo que se interpreta por ella.

Integrarse es una estrategia política de largo plazo que necesariamente tiene sus tiempos de maduración ya que también es construir realidades sociopolíticas con cierto grado de interdependencia.

9.2. Circulación de documentos entre los países miembros del Alca y del Nafta
En el ámbito hemisférico se entiende que la conformación del Tratado de Libre Comercio entre las Américas (Alca) entraña oportunidades, lo cual exige un avance cualitativo de la integración buscando la fortaleza en los esquemas regionales y subregionales tales como la Aladi, el Mercosur y la Comunidad Andina, entre otros.

Dadas las características de la función notarial se puede concluir que se excluye el principio de libre circulación de los servicios profesionales ya que no se trata en el caso del notariado de un servicio profesional, sino de una función delegada por el Estado para dar fe, imprescindible para la certeza de los actos jurídicos.

En realidad se ha descartado el carácter de profesión liberal y se ha desarrollado todo lo relativo a lo funcional, caracterizando la función como jurídica y pública, y al ejercicio de la función como un poder delegado por el Estado. En lo que respecta al ingreso, la habilitación no es lo mismo que el título académico y las operaciones de ejercicio incluyen interpretar, configurar, autenticar y conservar el documento notarial.

La profesión del notario es liberal en cuanto a que es independiente, no está sometido a jerarquías, asume los riesgos de su participación en las actividades que desarrolla. Al mismo tiempo está muy marcado por el carácter de función pública, ya que necesariamente una vez requerido el notario tiene que actuar.

Los notarios no solamente se trata de dar fe pública y de dar certeza, sino también del asesoramiento, añadiendo que aunque preste solamente asesoramiento y no dé fe pública el notario está ejerciendo una función pública porque está colaborando con fines esenciales y con cometidos muy importantes ya que el asesoramiento del notario conduce a ello, culmine o no en un documento notarial.

En relación al Acuerdo del Libre Comercio en América del Norte (Nafta) advierte que los países firmantes, los Estados Unidos, Canadá y México, poseen algunos casos muy diferentes en cuanto al notario y al ejercicio de la función notarial, de modo que el enfoque varía en cada caso.

La Cámara de Notarios de Quebec ante un pedido efectuado con fecha 20 de marzo de 1992 a las corporaciones profesionales por el Director de la Oficina de Profesiones de Quebec, junto con el Ministerio de Asuntos Extranjeros, sostuvo que “los actos ligados al carácter de oficial público que tiene el notario no pueden ser hechos por un no ciudadano o un no residente en Quebec”. Se observa que en tanto Canadá no dejó constancia de ninguna reserva en el anexo al Tratado, México sí dejó constancia de la reserva indefinida de que sólo los mexicanos por nacimientos podrán obtener la patente para ejercer como notarios públicos y no podrán obtener la patente para ejercer como notarios púbicos y no podrán asociarse con ninguna otra persona para ofrecer servicios notariales.

Respecto del Tratado de Libre comercio entre las Américas (Alca), que comenzó con la cumbre de las Américas en 1994, el grupo referido a la negociación de servicios discute todo lo relacionado con los servicios discute todo lo relacionado con los servicios profesionales, habiéndose determinado que el término “servicios” incluye cualquiera de cualquier sector, excepto los que se presten en ejercicio de la autoridad gubernamental.

En estos momentos es motivo de preocupación en Europa, ya que la comisión de la Unión Europea está debatiendo un estatuto de las profesiones liberales y por primera vez han aludido expresamente al notariado en lo que atañe a las barreras que se ponen a la libre circulación y al libre establecimiento de profesionales.

9.3. Circulación de documentos en la comunidad Europea

El tratado constitutivo suscripto en Maastricht en el año 1992, consagra en su articulado los objetivos de la comunidad, la que tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y protección social y la solidaridad entre los Estados miembros.

En su articulado establece las condiciones que deben ser cumplidas para alcanzar los fines que acaba de enunciar y expresar que los Estados miembros tenderán a dictar medidas relativas a la entrada y circulación de personas en el mercado interno, en el ámbito de los trasportes.

Crea una ciudadanía declarando que será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de algún Estado miembro.

Desarrolla las políticas de la comunidad analizando la libre circulación de mercancías, dentro de ellas la unión aduanera, supresión de los derechos de aduana dentro de Estados miembros, el establecimiento de un arancel aduanero común, supresión de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros. Aborda la libre circulación de personas y capitales y asegura la libre circulación aboliendo toda discriminación de nacionalidad con respecto al empleo, retribución y condiciones de trabajo, sin perjuicio de las delimitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública.
La definición de la Conferencia Permanente de Notarios de la Comunidad Europea firmada el 23 de marzo de 1990 en Madrid, es ilustrativa cuando indica que: “El notario es un oficial público que ha recibido la delegación por parte del Estado de conferir el carácter de auténticos a los actos de los cuales es autor asegurado la conservación, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva de dichos actos”.

La fe pública pertenece, por lo tanto, monopólicamente a la soberanía de los Estados, quienes pueden delegarla en ciertos funcionarios. Consecuencia de ello es que existen la fe pública judicial, la fe pública administrativa y la fe pública notarial delegada por el Estado en profesionales que revisten el grado universitario de abogado, licenciado en Derecho u otros títulos similares.

Por esta circunstancia de trasmisión estatal, la función pública que ejercen los notarios debe cumplirse dentro de un ámbito territorialmente delimitado, el del Estado que lo designe, tornándose inviable su circulación.

La consecuencia obligatoria que se desprende de lo expuesto es que el notario está sometido al control de la autoridad designado a esos fines por el Estado en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos legales exigidos a la escritura que redacta, al acceso a la función, a la organización de ésta, al agravamiento de las normas disciplinarias y también el hecho de ser sujeto de responsabilidades civiles y penales especiales.

El Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Europea, en su Capítulo Segundo, Título Tercero, establece la libre circulación de personas, servicios y capitales y, además, el denominado derecho de establecimiento, regulándose la libre prestación de servicios entre los cuales se incluye a las actividades propias de las profesiones liberales, si bien el artículo 45 permite la exclusión de determinadas actividades, en tanto que el artículo 50, al remitirse al anterior, reconoce como excepción al principio de la libertad de libre prestación de servicios “el que la actividad esté relacionada con el ejercicio del poder público”. Por ello se explica que el Parlamento europeo, con fecha 18 de enero de 1994, hay emitido una resolución sobre la situación y la organización del notariado en los Estados miembros de la Comunidad Europea, considerando que el notario actúa por una delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y las pruebas.

10- Legalizaciones internacionales exigibles

Todo instrumento o documento público que se autorice por ejemplo en la República Argentina para producir efectos fuera de su ámbito territorial, y de igual manera aquellos provenientes del exterior que pretendan producir efectos en los países, independientemente de su contenido (actos o negocios jurídicos, constatación de hechos o certificaciones, etc.) necesitan cumplimentar requisitos formales que viabilicen ese resultado.

No obstante, esos requisitos no se agotan con la legalización, sino que algunos necesitan el trámite judicial del exequátur que se adiciona al anterior, debido a que el acto que contienen, para producir efectos en Argentina no se circunscribe solamente al tema de la autenticidad, sino a la fuerza ejecutiva del instrumento.

En la Argentina se habla de tres tipos de legalizaciones que se tornan eficaz al documento notarial fuera del ámbito de la República Argentina son:
1) La cadena consular y diplomática del legalizaciones
2) La legalización uniforme o simplificada, establecida y regulada por la Convención de la Haya, ratificada por Argentina por Ley 23.458, con su reciente modificación con relación a los organismos autorizados para efectivizarla.
3) El sistema Mercosur, ratificado por la Ley 24.578.


10.1. Legalizaciones simplificadas (Apostilla de la Haya)
A través de la denominada Apostilla de la Haya un país firmante del Convenio de la Haya reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho Convenio.

El trámite de legalización única -denominada apostilla- consiste en colocar sobre el propio documento público una apostilla o anotación que certificará la autenticidad de los documentos públicos expedidos en otro país. Los países firmantes del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961 reconocen por consiguiente la autenticidad de los documentos que se han expedido en otros países y llevan la apostilla.
La Apostilla de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos emitidos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una apostilla deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.

El Paraguay no ratifico la Convención de la Haya de 1961 que suprime la exigencia de Legalización de los documentos públicos extranjeros.
Dice el Artículo 3º de esta Convención que “la única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento, y de corresponder la identidad del sello o del timbre que lleva el documento, será una acotación que deberá ser hecha por autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento.”

La acotación se denomina “apostille” y debe ser hecha en el mismo documento o su extensión.

De los cuatro países que integra el MERCOSUR, Argentina es el único que ratificó la Convención de la HAYA. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial Pag. 140.


10.2. Tratados internacionales suscriptos por la República del Paraguay

El Paraguay ha firmado los siguientes tratados:
1) Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940
- Al respecto el Artículo 3 del Tratado de 1940 dispones: “Las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o contencioso- administrativo, las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, se consideran auténticos en los otros Estados signatarios, con arreglo a este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados”. Artículo 4 La Legalización se considera hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviere acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución”.

2) La convención Interamericana sobre el régimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero. (Panamá 1975) exige la traducción y legalización de los instrumentos. Así dispones: Artículo 21: “Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero, estarán sujetas a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este ultimo exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley”. Artículo 81: “Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio”. Artículo 91: “Su traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio, los poderes otorgados en idioma distinto”.
Países signatarios: Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

3) El Protocolo de Las Leñas (Mendoza, 1992) firmado en el marco del Tratado de Asunción, suprime todo trámite de legalización o apostilla y dispone que los documentos sean tramitados a través de una oficina central. Artículo 21 “A los efectos del presente protocolo, cada Estado parte designará una autoridad central encargada de recibir y tramitar pedidos de asistencia jurisdiccional”. Artículo 251: “Los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus mismos instrumentos públicos.”. Artículo 261: “ Los documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras autoridades de uno de los Estados partes así como las escrituras públicas y los documentos que certifiquen la validez, la fecha y la veracidad de la firma o la conformidad con el original que sean tramitados por intermedio de la autoridad central, quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad análoga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado parte”. Este protocolo, suscrito por nuestro país no está vigente. Lucila Ortiz de Di Martino Manual de Derecho Notarial Pag. 140 y 141