UNIDAD DE APRENDIZAJE V

FUNCION NOTARIAL

1-Concepto

La función notarial tiene una triple función y/o manifestación según la cultura propia del país o grupo de países en que se exterioriza:
En un simple habilitado con limitadas funciones en el régimen Japón, EE.UU., Inglaterra, Israel.

También puede ser un empleo un funcionario público con variados matices como en Rusia y Cuba, Venezuela y Portugal.

Por último la notaria es una función pública a cargo de un profesional de derecho según el régimen Latino, extendido por Europa Occidental, Iberoamérica y en las ex colonias de los otros continentes.

La función notarial es compleja, compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentales indivisibles, siendo este dualismo irrescindible en la figura actual del notario.

Tiene por fin proveer a la seguridad, valor y permanencia, de hechos y de derechos del documento notarial y a su objeto o de contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible.

El problema que plantea la denominación “función notarial” no es tan fácil como a simple vista parece.

Intentar de entrada dar una definición es poco, menos aventurado por que el derecho positivo adoptado por cada país, si bien es universalmente uniforme por la igualdad de relación de causa a efecto, no lo es en cuanto a organización jurídica, ya que esta, en punto a régimen es variable en más de una forma.

La función notarial no es en principio ciertamente igual. Las leyes que rigen su disciplina podrían ser más o menos relevantes ofrecer analogías, relación de semejanzas pero exactamente iguales no.

“El carácter de la institución notarial depende del sistema de la organización y el modo de concebírselas en cada una de las naciones”

Precisamente es que resulte imposible expresar en sentido genérico de manera clara y definida el concepto de función notarial.

La función notarial es una consecuencia del conjunto de que haceres del notario en caminado desde de la recepción y redacción del acto jurídico hasta la autorización del instrumento publico que los contiene.

La función notarial es función pública de seguridad jurídica pues el Estado es quien delega la facultad de ejercer de un particular.

La función notarial entraña el que hacer físico legal de la escritura pública.

Como nació la función notarial

Nació como una consecuencia de resguardar los vínculos jurídicos creados por la voluntad humana y parece suficiente afirmar que aquel concepto primitivo de protección de los negocios jurídicos por mano de un individuo calificado provisto de atribuciones especiales, fue la razón determinante de su advenimiento.

En un comienzo la función tuvo lugar sin más amparo y garantía que la propia buena fe de los contratantes ya más tarde, organizado el poder público empezó a ejercer la protección de la autoridad del estado.

La institución del notario como tal tiene su origen en la edad media y se desarrolla en los países del derecho escrito, bajo la influencia del Derecho Romano. En los inicios de la práctica notarial como función regida por el Estado los nombramientos se hacían por influencias de tipo político, social o religioso. La multiplicidad de notarios fue tal que hubo de ser minuciosamente reglamentada por la autoridad real.

La evolución operada en el campo del derecho en punto a función notarial: de una fe privada dependiente de reglas experimentales, hacia una fe pública subordinada a normas jurídicas.

El modo que la función surgió y la forma que posteriormente se desarrollo, en sustancias haya sido siempre función pública pues no ha tenido otro objetivo que legitimar los actos jurídicos bajo el signo de la fe pública.

Lo que ciertamente cabe señalar es que la función de la fe pública reside en el estado y que siendo el estado potestativo de autoridad y poder, el regula y califica las actividades funcionales.

Para que surja eficacia erga omnes necesita el signo de la fe pública, esto es, el sello autenticidad y garantía impreso por la intervención y competencia del funcionario público.

Si se meditan atentamente estas nociones es darle observación que no puede haber otorgamiento de instrumentos públicos sin fe pública y sin funcionario público.

A juicio de Benseñor y Turati, la misma integra una visión totalizadora y abarca las diferentes funciones que ejecuta el notario para el cumplimiento del requerimiento.

A momento de relatar la concreción de un acto o negocio jurídico, o la documentación de cualquier instrumento con contenido jurídico, la intervención notarial implica un accionar que da forma y modela la voluntad de las partes, otorgándole fe pública.
El escribano ordena y estructura, legalmente, los hechos o negocios presentados por los requirentes, a fin de que se obtengan los efectos buscados en esencia por ellos. Susana Violeta Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 54

Castán Tobeñas, sostuvo que las distintas funciones, se configuran en lo que él llamo las tres labores notariales:
1) De asesoramiento. El escribano ejerce su misión, canalizándola a través del consejo jurídico y la orientación técnica con criterio de oportunidad.
2) Legitimadora y formativa. En segundo lugar, legítima y lo forma.
3) Autenticadora y documental. En tercer término, procede a documentar el instrumento público, dotándole de autenticidad fedante erga omnes.

El Notario ejerce sus funciones estableciendo actos auténticos provistos de fuerza probatoria y ejecutoria, prestando, por otra parte, un servicio de consulta y de asistencia completa al ciudadano, estando estas últimas actividades íntimamente ligadas a la autentificación así como al cumplimiento de actos judiciales dentro del marco de la jurisdicción voluntaria, con lo que el Notario contribuye así a agilizar el Poder judicial del Estado.

El Notario ejerce sus funciones públicas de manera imparcial, guardando el secreto profesional así como su independencia substancial, económica y personal en el marco de una profesión liberal específicamente regulada, aportando su contribución específica a la protección del consumidor.

La institución del Notariado, por la organización territorial de la profesión y en el marco de sus competencias, garantiza la asistencia jurídica a favor del ciudadano en todo el territorio nacional, y de igual modo tras las fronteras y en particular mediante la libre circulación de documentos notariales.

El Notario está sometido a un control severo y regular con respecto a todas sus actividades y funciones por Colegio de Escribanos del Paraguay y por las autoridades competentes del Estado, con lo que se asegura la responsabilidad personal de sus actividades y funciones.

El Notario adquiere y mantiene su competencia jurídica mediante la habilitación universitaria, una formación post universitaria de orden práctico y un perfeccionamiento permanente de su formación profesional.

La función notarial es jurídica, desde el momento en que la función notarial es requerida por las partes hace nacer obligaciones contractuales entre el notario y los otorgantes. Además es pública, aunque los contenidos sobre los que recae sean privados. La función notarial es legal, porque es atribuida por ley solo al notario para utilizar un tipo especial de instrumento.

Consiste en dar certeza, veracidad y seguridad a aquellos actos y acuerdos voluntarios, lícitos nacidos de las relaciones jurídicas privadas, manifestados exteriormente y documentados en instrumentos tendientes a lograr su permanencia.

La función notarial da nacimiento al instrumento notarial, en cuyo instrumento se plasman hechos y declaraciones de voluntad.

Con el instrumento se adquiere la forma jurídica, para que se perpetúen, se conserven a lo largo del tiempo y puedan ser probados.

El instrumento notarial, tiene validez como medio de prueba privilegiado, presunción de certeza, porque en la materialización del mismo ha intervenido el notario.

Se estima que en la función notarial el “hecho” es la fuente de donde trae origen del instrumento.

El derecho es la obra de la practica y que de la practica y que los conceptos elaborados para sentar los principios esenciales demandan de los hechos, y se divisa, así también que la función hace el órgano. En torno al ejercicio de la función pública.
La función notarial según revela las experiencias de la vida jurídica, es anterior al órgano del notariado, y, por consiguientes que los conceptos notariales que han servido de base estructural a la función fedataria derivan del hecho de la función.

Por inducción del hecho de la función notarial se llego a la conclusión de la necesidad del órgano del notariado. Y es que no puede ser sino así, por lo mismo que, como factor esencialmente natural y humano, la notaria y su consiguiente ejercicio es expresión de la vida jurídico-social.
La necesidad social creo la función notarial y esta precedió al órgano haciéndolo evolucionar, termino por diferenciarlo, especializarlo y caracterizarlo.

Sea como fuere o haya sido, la evolución y consolidación de la función notarial;
Lo cierto y singular es que su proceso especifico el notario actúa bajo un doble mandato

El imperativo, ministerio legis
El optativo intervolente; aquel, por fuerza de actividades estrictamente orgánicas y rigurosamente coercitivas que dimanan de preceptos a la que cabe ajustarse; y este por efecto de la rogación de las partes interesada del instrumento público.

La función notarial hay que mirar por el contenido principal del notario de legitimar o autenticar con fe pública las declaraciones de voluntad humana y no por desempeño que demandan la instrumentalidad.

El concepto y el contenido de la función varían según la postura asumida sobre la naturaleza jurídica de esta.

1.1 .Para los funcionarista.
La función notarial es una función pública, de carácter administrativo, que consiste en dar forma de ser y de valer a los negocios jurídicos o en establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el Notario, hecho en el mismo momento en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de las partes y generalmente con la colaboración de éstas. González Palomino. La función notarial. 1961

Castán Tobeñas sostiene que el notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del estado, correspondiéndole una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, aunque no burocrática y de carácter especial.

1.2. Para los profesionalista
La función notarial es profesional, documental, autónoma, jurídica, privada, calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho, al interés jurídico de los individuos, patrimonial y exprapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades, concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo confiado a un notario. Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933

Niegan categóricamente el carácter de funcionaros públicos y destacan el valor exclusivo de una profesionalidad libre especialmente reglamentada por ser de trascendencia social. Tiene esta posición tiene tres manifestaciones:
a) Se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función pública, sin pertenecer a la esfera administrativa.
b) Es una función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria, goza de ejecutoriedad y cosa juzgada
c) Es una función o carga de un particular, profesional de derecho que no es funcionario público.
Esta consideración es la más aceptada en la actualidad.

1.3. Postura intermedia.
La función notarial es una función pública de ejercicio privado. El escribano es un profesional de derecho a cargo de una función pública.
La caracterización de la función notarial como función pública no implica atribuir la calidad de funcionario público al notario.
La función notarial es una función pública de ejercicio privado, controlada y reglamentada por tratarse de de una función social. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 24-25

En todo caso, la función notarial se efectúa a instancia de parte y, pese a ejercerse al servicio de intereses privados, respetará siempre el interés público. Luis Ribó Duran. Diccionario de Derecho

Posición Autonomista:
El notario es el oficial público que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negóciales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia.

La función notarial es compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales documentales indivisibles, siendo este dualismo inescindible en la figura actual del notario, teniendo por fin proveer la seguridad, valor y permanencia, de hechos y de derechos, al documento notarial y en si a su objeto o contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible. Para obtener estos fines de función se sirve de un medio subjetivo que es su órgano, o sea, el notario, y su pericia jurídica, y de un medio adjetivo que es el documento notarial.
1) Esta función es de carácter jurídico, campo en el cual se destaca la actividad profesional del notario como jurista.

2) De carácter privado, pero calificado, por cuanto contiene sobre la función puramente privada las virtudes de publicidad y valor, que la hacen semejante a la función pública.

3) De carácter legal por derivar de la ley su existencia y su atributos. Estos tres caracteres les dan, a la vez el carácter de función autónoma de ubicación centrista entre las funciones públicas y las meramente privadas. Evidentemente, no es una función del Estado. Los tres factores apuntados forman sus notorias características.

Francisco Martínez Segovia uno de los grandes exponentes sobre las teorías de la Función Notarial concluye…
- La función notarial se caracteriza por ser jurídica, pública y legal pero los contenidos sobre las cuales rehace son privados. Si pensamos que una función, es el modo de comportarse de una realidad constituida por relaciones o bases de relaciones y que todo conjunto se halla integrado por funciones, y no por cosas, llegaremos, a la conclusión de que la notarial tiene aquellos caracteres

Finalmente, la Función notarial es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la ley que se halle vigente en el país. Posee una naturaleza compleja: Es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad, también es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública." de tal manera que es evidente que esta función se sigue manejando dentro del orden público.
Por otra parte, el Ejecutivo en la esfera administrativa, dictará las medidas que estime pertinentes para el cumplimiento de las leyes, para la eficaz prestación del servicio público del notariado.

2- Orígenes y desarrollo
Siguiendo a Couture, la función notarial es indudablemente tan antigua como la necesidad social a que responde, cual es: la de constatación de los hechos y su perpetuidad, necesidad sentida ya sin duda por los más remotos grupos sociales.

Tan importante es la función de depositario de la fe pública, de consejero, de guardador de documentos, que requirió reglamentación, y así surge la institución del notariado. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 26

Como fácilmente se percibe, la función notarial es de antigua data. Tal vez haya visto la luz en civilizaciones anteriores a la romana, quizás desde cuando la filiación del derecho se hizo necesaria para dotarla de forma y aseverarla de certeza, o desde cuando el Estado se vio comprendido al ordenamiento jurídico y por ende a organizar las instituciones que habrían de apuntarla con competencia y jurisdicción y a adoptar el instrumento público y a asumir en apoyo de la fe pública un haz de preceptos sumamente rígidos. Como quiera que hay ocurrido el advenimiento, es preciso advertir que el notario ha sido consagrado por derivación histórica, y que hoy es un verdadero funcionario de autoridad pública. Impuesta por razones de necesidad social, la función ha sido concedida y estructurada bajo diferentes principios.

Todos los países que han ordenado el ejercicio de la actividad notarial juzgan el oficio del notario como una inevitable necesidad y por tanto forzosa de todo administración pública establecida y reglamentada en forma efectiva y general.

Pero en este cifrado no está todo lo referido al notario. En tesis general pueden computarse otros aspectos;
1) En primer lugar el carácter social que vislumbra la función notarial, el derecho no es un valor puramente jurídico, es también económico y hasta social pues atreves del derecho mismo la función envuelve y hace personalidad al notario en una amplia y muy considerada vida de relación colectiva. De esta singular nación se infiere que la actividad funcional del notario se despliega en dos sentidos capitales: público jurídico y ético social.

2) Por otra parte desde el punto de vista ético es fácil deducir la importancia de la actuación del notario en el orden social: como individuo de pureza moral y como profesional dotado de cultura el notario es un ente de elevada estimativa social. Pues dentro y fuera del ámbito de su ministerio desarrolla una meritísima labor educadora con tan preciados atributos es tenida por hombre de bellas cualidades con la virtud, por esencia de obrar con tacto y dirección, por honor y respeto a su jerarquía de funcionario y con una armónica coordinación de estos valores individuales y profesionales, el notario logra la más bella cualidad funcional que es: la del decoro.

Se ha dicho que el ejercicio de la función notarial importa el despliegue de múltiples actividades: la bandera (citado por otro y Valentín, en sistema de la función notarial) ha estimado a estas actividades como desdoblamiento de la actuación y finalidad del notario, quehaceres que pese a su flexibilidad y pueden reducirse a dos actividades primordiales: una “privada” jurista y otro pública; de interposición de la autoridad que inviste, que viene a revelar al notario dentro de la legislación de tipo latino como un virtual magistrado. En suma y síntesis el notario:
a) En función profesional es un juez privado, pues palpa en la realidad y regulan el derecho de quienes postulan su cometido funcional; y
b) Como magistrado en función pública es un sancionador de ese mismo derecho calificado en acto o contrato y materializado en instrumentos públicos en otras palabras: el derecho razonado privadamente por el notario jurista se hace efectivo públicamente por orden subjetivo de la función por que en el aspecto objetivo la función se presta también a varias estimativas que pueden concretarse así:
a) documentar la relación jurídica para su resguardo, valor y duración en el tiempo; y b) realizar la verdad, documentándola jurídicamente y sancionando la creencia pública.

Finalmente para adquirir el poder de dar fe a lo que es igual para que el notario se juzgue atribuido de facultad jurisdiccional debe cumplir un conjunto de requisitos que el legislador le ha impuesto como rigurosas reglas de conducta y que la doctrina ha clasificado en dos grupos:
a) intrínsecos unos relativos a la nacionalidad, edad, titulo, idoneidad, incompatibilidades, secreto profesional; y
b) extrínsecos otros como matriculación, domicilio, designación, juramento fianza, inamovilidad, prohibiciones, responsabilidad profesional, etc.

3- Contenido

Sanahuja y Soler al analizar el contenido de la función notarial, distingue:
a) la función de autenticación;
b) las funciones de legalización y legitimación;
c) la función de configuración de las relaciones jurídicas.

Para González Arnau, la función pública encomendada al notario es potestad que sanciona derechos, impone la fe pública y autoridad documental, todo un proceso de adicción o agregación de fe oficial a una labor jurídica profesional, elementos que por integración producen el instrumento público notarial.

Fundamental y brevemente la función notarial consiste en:
a) Juntar y con paciencia escuchar a las partes a fin de determinar la posibilidad legal de llevar a cabo lo que éstas pretenden. Si ello es legalmente posible, definir el instrumento, contrato o acto jurídico que quieren celebrar.
b) Redactar, con previa identificación de las partes, el instrumento o contrato que corresponde, de acuerdo con las pretensiones o necesidades de éstas, siempre en apego y de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
c) Explicar a las partes, una vez ya redactado y leído a éstas el contrato respectivo, su alcance y fuerza legal, y en presencia del Notario, proceder a la firma del contrato correspondiente, para que éste lo autorice y se genere el instrumento público o escritura, que es un documento que tendrá valor probatorio pleno, es decir que hará prueba plena dentro y fuera de juicio, a excepción que sea declarado nulo por autoridad judicial competente.
d) Efectuar los pagos de las respectivas contribuciones federales, estatales y municipales correspondientes a la operación y proceder a la inscripción del acto jurídico o contrato, en el Registro Público de la Propiedad.
e) Conservar bajo su custodia los originales del contrato y expedir copias. Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Derecho Notarial, Editorial Porrúa, séptima edición, México, 1995. www.jagua.com.py

Basándonos Martínez Segovia, en cuantos a las denominaciones y esquema principal en lo relativo intermedia, analizaremos el proceso notarial y las epatas que lo integran, correspondiendo a cada una de ella una actividad típica del notario a veces compartido con otros profesionales o con la misma parte.
El proceso notarial se relaciona con dos actividades fundamentales del notario;
-El asesoramiento
-La instrumentación (pública o privada)
-Naturalmente se impone al notario tener contacto directo con las partes requirentes en dos audiencias.
a) informativa y asesora
b) autenticadora y autorizante

En primer lugar hay que considerar que el proceso de escrituración exige una serie de actos, disposiciones sobre bienes, cumplimientos de deberes, hechos jurídicos, y un periodo preparatorio más o menos laborioso
A) Con respecto a sus funciones podemos decir que básicamente son de asesoramientos o asistencia técnica, de integración documental. De autenticación y de certificación. Esto nos introduce en el análisis del contenido de la labor notarial que podemos clasificar en

Función directiva o asesora:
Esto le permite ser consejero, asesor jurídico, avenidor, instruir sobre las posibilidades legales sobre los requisitos y consecuencias de los actos, debe coordinar las pretensiones de las partes al ritmo del derecho y la ética.

La comparte con el abogado que asesora y dirige técnicamente los asuntos particulares; el notario es jurista oficial que interviene técnicamente en los actos jurídicos. Hay una legitimación preventiva en el campo del derecho privado con la actuación notarial, la asistencia no es secundaria, da a la función notarial una fisiognomía técnica que la aparta del asesoramiento será un funcionario administrativo; si se lo priva del poder de autenticar, será un abogado.

Función Formativa o Modeladora
Es la función típica del notario. No crea el acto jurídico pero la modela, le da forma y armazón jurídica comprende una función calificadora de la naturaleza y legalidad del acto, que permite la admisión de este acto en sede notarial
El notario se tiene por requerido si el acto es legal si es ajustado a la legalidad vigente.

Se completa con una función de redacción o formulación para la que tiene amplia libertad con la sola condición de encajar la voluntad de las partes en las normas del derecho, observando las leyes y reglamentos notariales, fiscales, regístrales y administrativos

Función autenticadora.
Es la de mayor trascendencia pública, consiste en invertir todos los actos en que interviene de una presunción de veracidad que los hace imponerse en los actos jurídicas y para ser impuesto por el poder coactivo del Estado. Es función final y supone todo los demás, es la que ha dado nombre a la institución.

La función notarial no tiene solo tanto probatorios, sino también sustantivo y se traduce en una varia gama.

B) En cuanto a las facultades, la esencial es la legitimar; esto es, conferir legalidad al acto jurídico. Hay cuatro aspectos destacables y son:


Formativos:

Facultad de aconsejar, con su correlativo derecho de rechazar el requerimiento por inmoral, ilegal o inadaptable.

Confirmativo:
Facultad de redactar, de moldear el acto dándole característicos acordes, con la intención de las partes imponiendo el léxico apropiado para que no resulte deficiente, anulable ni litigioso.

Fijativo:
Facultad de extender materialmente el documento. Comprende el poder de conservarlo, reproducirlo y archivarlo.

Sancionador:
Facultad de autorizar una escritura. Su carácter fehaciente y público le otorga al notario la sub- facultades de legalizar actos notariales y extra notariales, documentos, firmas, existencias de personas, de cosas, depósitos leyes notariales y todas cuanto signifique expresión de la verdad de un modo a como dada las leyes

4- Efecto del ejercicio de la función

En el ejercicio de la función notarial, el notario da seguridad, valor y permanencia a los a hechos y actos jurídicos.
Seguridad: La actuación profesional otorga al documento la perfección jurídica junto con la función fedante, que contribuye a la estabilidad jurídica.
Valor es el grado de aptitud que tiene el documento notarial para producir sus efectos, que los produce no solamente entre las partes, sino también frente a terceros.

Permanencia es el atributo que e obtiene por el uso de los medios idóneos para que el documento sea indubitable, juntamente con los procedimientos de conservación previstos por la ley y la prudencia notarial. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 28

5- Teorías doctrinarias sobre la naturaleza jurídica del notario
5.1. El notario es funcionario público

La corriente doctrinaria tradicional sostiene que el notario es funcionario público. Fundamenta su postura en que los artículos del Código Civil que lo denominan oficial público, en la forma de su designación, de la prestación de su ministerio. Si bien en la legislación paraguaya, se denomina Escribano de Registro, al Escribano o Notario Público, no es funcionario público, a pesar de la confusión de la terminología. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 29

El escribano público es un funcionario público al que se le imponen determinados deberes esenciales y cuyo incumplimiento le hace civilmente responsable. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 36

5.2. El notario es un profesional liberal
La otra corriente le niega al notario la calidad de funcionario y agrega que la función notarial no es función pública.

Para Pondré el notariado es una profesión liberal.
Sostiene esta corriente que el escribano no es un funcionario público, porque no posee su vínculo permanente ni recibe sueldo ni instrucciones del Estado, en el sentido específico de no actuar como gestor de la cosa pública.

5.3. El notario es un profesional del derecho a cargo de una función pública
Es un profesional de derecho, documentador, conciliador, consultor, consejero, interprete de la voluntad de las partes. Su tarea se desarrolla a requerimiento de parte: su misión es interpretar la voluntad negocial: califica, legaliza, legitima, configura, documenta y autentica con las solemnidades de la ley el documento para su prueba y eficacia. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 30-31.

El escribano es un profesional del derecho que despliega una “función pública” en su tarea esencial de dar fe (o función fedante), en la de resultar depositario y custodio de los registros, y en las actividades vinculadas con la organización y funcionamiento del sistema registral, conforme a la ley (aspecto este que se conecta íntimamente con la publicidad de los derechos reales). Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 41


Esta corriente sostiene que:
a) El Escribano es un profesional liberal y, específicamente, un profesional del derecho. Obra en su propio nombre y bajo su responsabilidad.
b) Además, cumple una función pública, cual es dar fe y autenticidad, misión que le ha sido delegada por el Estado, y que por lo mismo, lo sujeta a su control disciplinario.
c) La tarea pública que ejerce el notario, se corresponde con la seguridad que el Estado pretende mantener en las relaciones jurídicas (y especialmente en la constitución y transmisión de derechos reales).

5.3.1 La valiosa tarea encomendada al notario público excede su ubicación excluyente como profesional del derecho.

El Escribano de Registro no es propiamente un funcionario público, pero la importante misión a él encomendada desborda los marcos de una ubicación excluyente como profesional del derecho y en esta medida las concepciones intermedias captan con mayor precisión a la realidad las características de sus funciones. La caracterización, en lo básico, del escribano de registro como profesional del derecho, conduce naturalmente a sostener la fundamentación contractualista de su responsabilidad ante su cliente. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 40

5-3-2. La potestad fedataria delegada en el notario, emana del imperium del Estado.

El escribano es un profesional del Derecho, pero el notario cumple una función pública que le ha sido delegada por el Estado, sujeto en su actuación a las normas que reglamentan su ejercicio. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 31

La facultad de otorgar fe pública a actos o negocios jurídicos que se extienden, celebran o pasan por ante el escribano, no emana de la profesión misma, sino de una discrecional potestad estadual que es delegada en el notario, en resguardo indudable de la seguridad jurídica. Ese aspecto esencial, distintivo de la profesión de escribano, es otorgado pura y exclusivamente por el Estado, que es el único y exclusivo depositario de la potestad fedataria emanada de su “imperium”, lo cual hace que la profesión notarial tenga una especificidad no comparable con ninguna otra de las llamadas liberales. El escribano, en cuanto a los actos fedatarios, es un funcionario público con características especiales, de acuerdo con las limitaciones y caracteres propios de la profesión. Aunque el escribano participa de ciertos caracteres de funcionario público, con las notas distintivas inherentes a su desempeño, el mismo no pertenece a la Administración Pública, puesto que su labor fedataria carece de ciertos requisitos que hacen a esa integración, tales como la remuneración, relación de dependencia, etc., y por otra parte, posee ciertas facultades autonómicas e independientes en su desempeño profesional, que indudablemente lo alejan de esa relación de pertenencia. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Págs. 43 y 44.

5.3.3. La relación del Estado con la función notarial dentro de un marco de concesión no significa atribuirles a sus beneficiarios la categoría de funcionarios públicos.

Entre las posturas intermedias hay quienes sostienen que ejerce una función pública por delegación del Estado, que presta un servicio público, y se lo ha calificado de concesionario del Estado, lo que no importa adjudicar a sus beneficiarios la categoría de funcionarios públicos. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs.31

El escribano como fedatario cumple una función pública por la investidura, en efecto, no existe dependencia orgánica respecto de lo poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que les es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración. El escribano es un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. Aún admitiendo que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. El vínculo de la actividad notarial con el Estado dentro un régimen de concesiones no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Págs. 46 y 47.

5.3.4. Carácter en que actúa no es representante ni mandatario.
El escribano no es representante o mandatario de la parte que lo propuso, la designación del escribano y la entrega a él de toda la documentación necesaria comporta para las partes someterse a un plazo tácito: otorgar el acto, satisfaciendo las obligaciones principales, en el lugar y tiempo que designara el escribano. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 48

5.3.5. La parte que sugirió al Notario no es su mandante.
El escribano no es representante o mandatario de la parte que lo propuso. Siendo diferente la situación del escribano, ante quien debe pasar la escritura, pues éste no es mandatario de una de las partes, ni profesional vinculado a algunas de ellas en particular. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 48


5.3.6. Es notario es un profesional del derecho de ambas partes y se relaciona con ellas en forma igualitaria.
El escribano ante quien debe pasar la escritura, no es mandatario de una de las partes ni profesional vinculado a alguna de ellas en particular.

El escribano designado por una de las partes no reviste el carácter de mandatario, siendo sólo un funcionario a quien la ley faculta para extender escrituras públicas, en orden a la configuración de la mora, en nada influye en determinar cuál fue el origen de su nombramiento. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 49.

5.3.7. El notario no es mandatario de la parte que lo eligió en una compraventa.
El escribano designado por una de las partes en una compraventa no reviste el carácter de mandatario, siendo sólo un funcionario a quien la ley faculta para extender escrituras públicas.

6- La función notarial para la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que la reglamentación del ejercicio profesional notarial se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se atribuye a los escribanos de registro de dar fe a los actos y contratos constituye una concesión del Estado.

7- Prestación del servicio
Por la naturaleza de la función, el notario tiene la obligación de prestar el servicio en los actos que es rogado. La obligación funcional de cumplir con la tarea encomendada es excusable ante un impedimento fundado. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 82.

El notario está obligado a prestar los servicios profesionales, cuando le fuesen requeridos sin exceptuar los feriados.

Sólo podrá excusarse de hacerlo cuando la manifestación de voluntad del compareciente o el hecho de que se trata por su objeto o fin fuesen contrarios a la ley, a la moral o las buenas costumbres. Le está prohibido actuar en la formalización de actos o negocios jurídicos en que intervengan en cualquier carácter su cónyuge, sus parientes consanguíneos dentro del cuarto grado de consanguinidad o afines hasta el segundo grado. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial. Pag. 25.

8- Nuevas incumbencias notariales
Las nuevas incumbencias profesionales, son las actividades desarrolladas por el Juez en los procesos a contencioso, es de nueva competencia del notario de tipo latino y debe cumplirse en sede notarial.

El notario es el profesional más idóneo para atender los casos vinculados al estado civil de las personas, en tanto haya común acuerdo de todos los interesados, cuestiones de familia y otros.

Las nuevas legislaciones han dejado en manos de los notarios las notificaciones de las resoluciones judiciales y otras etapas del proceso.

Al intervenir en distintas etapas del proceso, el notariado de tipo latino reduce los costos y el tiempo, beneficiando seguramente a los usuarios o consumidores.

La fe pública que la ley otorga al documento notarial obedece a la necesidad de que determinados instrumentos hagan fe por sí mismos, sin depender de otras pruebas, contribuyendo a la seguridad y la certeza de las relaciones jurídicas.

La ley Argentina regula la ejecución especial de hipotecaria y pone a cargo del notario nuevas incumbencias con la finalidad de acelerar el proceso, economizar gastos y descomprimir la tarea de los tribunales. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 84.

9- Reconocimiento de la función del notario creadora de derecho
Por lo general el notario es el primer jurista que trata las nuevas normas jurídicas en el área del derecho privado en el ámbito no contencioso, respondiendo a las exigencias de su reglamentación contractual concreta.

El documento es el producto de una elaboración cuya paternidad exclusiva pertenece al notario, previa adecuación de la voluntad de las partes al ordenamiento existente, con el respeto a los límites impuestos por éste a la libertad de negociación y con referencia a la tipicidad y/o inderogabilidad de algunos derechos y deberes.

Se considera que el notario tiene el rol de creador del derecho por la naturaleza de la función. Ella se pone de manifiesto cuando se le solicita regular las relaciones jurídicas de derecho privado a través de la elaboración de actos auténticos, vinculantes para las partes y oponibles a terceros, algunos dotados de fuerza ejecutiva. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 88.