lunes, 9 de junio de 2008

RESPONSABILIDAD NOTARIAL

1-Concepto. Evolución. Contenido de valoración
En principio define Violeta Susana Sierz, la responsabilidad como la obligación de responder por los actos o abstenciones que ocasionan perjuicio. Es la reparación del daño causado.

Y agrega que el deber de responder surge toda vez que se haya causado perjuicio a una persona o sus bienes, y que el mismo le sea imputable al actor. Proviene de una culpa de un dolo. la conducta por el cual se es responsable, debe haber sido en algún aspecto al menos, antijurídica o violatoria del orden impuesto.

Para quedar incurso en la reparación deben darse simultáneamente cuatro hipótesis. antijuridicidad, culpa o dolo y relación de causalidad.

Responsabilidad:
Responder. 16. Dicho de una persona. Estar obligada u obligarse a la pena y resarcimiento correspondiente al daño causado o a la culpa cometida.

Antijuridicidad:
Elemento esencial del delito: Es formalmente; la contradicción al derecho: Lo que interesa al jurista es conocer el contenido; la materialidad de ese conflicto entre el hecho y el derecho:

Culpa: Elemento intencional del cuasidelito, consiste en la omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de las cosas, para evitar el daño sobreviviente. Incumplimiento de obligaciones.

Dolo. Es el factor subjetivo de atribución (actitud, intención). El que comete a sabiendas y con la intención de dañar.

La responsabilidad notarial es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de la función. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 101

Los hechos del Escribano pueden afectar al orden público de la sociedad, el interés privado de los ciudadanos o violar los derechos relativo de las relaciones internas de la jerarquía administrativa. Mustapich J.M. Tratado teórico y práctico de derecho notarial .t. II. Pág. 313

2- Ámbitos de la responsabilidad notarial
Abarca los ámbitos civil, penal, administrativo o fiscal y disciplinario.Por un mismo caso el notario puede responder simultáneamente en los distintos ámbitos. La diferencia radica en los distintos bienes o valores jurídicos protegidos que respectivamente tienden a tutelar:
a- La responsabilidad civil surge del acto irregular del notario, cuando en el ejercicio de su función falta a los deberes propios de su actividad, e incumple obligaciones que y tengan origen convencional o legal por acción u omisión culposa o dolosa, productora de un daño que él sea imputable según las reglas de la causalidad, sea a un tercero o una parte.
b- La responsabilidad penal, aun admitiendo que el notario no es funcionario público, cada vez más que el Código Penal se tipifica un delito relacionado con los funcionarios públicos como sujetos activos del mismo, tal tipificación vincula al notario por el ejercicio de la función pública.
c- La responsabilidad fiscal, acontece por el incumplimiento de los deberes que corresponden por las leyes fiscales y tributarias en su carácter de agente de percepción y/o retención y/o información.
d- Responsabilidad disciplinaria, ocurre por infringir normas profesionales y éticas que lesionan el correcto desempeño de la función y provocan un daño a los particulares y a la institución. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 103, 104

3- Responsabilidad civil del notario en el ejercicio funcional
La responsabilidad civil consiste en el deber que tiene un individuo de responder por el daño ocasionado a otro, como una consecuencia de una violación a su derecho. Carlos Manuel Gattari. Manual de Derecho Notarial, pág. 257

La responsabilidad civil se canaliza desde la óptica del valor implicado. En la función notarial el valor es la seguridad jurídica
El fundamento de la responsabilidad se encuentra en el deber jurídico que surge de una norma que prescribe al individuo determinada conducta y la sanción ante la conducta contraria. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág., 104
Esas conductas surgirán por:
- Daños emergentes de su negativa de prestar servicios, cuando no fuere fundada- Falta de imparcialidad- Fallas en el asesoramiento funcional- Estudios de títulos cobrados, con fallas en antecedentes
- Violación del secreto profesional a causa de exhibir el protocolo a quien no compete, como por lo conocido fuera de protocolo fuera de protocolo con motivo del acto notarial- Omisión de comunicar la existencia de testamento que autorice o reciba como depositario.
- Responde en todos sus actos de ejercicio por los vicios extrínsecos que puedan provocar nulidades o anulabilidades, por los vicios intrínsecos.

3.1. Principios
La función notarial está enmarcada por una responsabilidad severa, y de acuerdo a Josserand los notarios responden por todas las faltas, por mínimas que sean sus errores, de hecho o de derecho.
El notario cumple una función de consultor, consejero, depositario de la confianza general.Existe debitio functionis. Principio de rogación de requerimiento y obligación de prestar servicios.
El escribano actúa con total sujeción a la Constitución y al ordenamiento jurídico del país, principio de legalidad.Interpreta y da forma legal a la voluntad de las partes, principio de calificación.Debe redactar los instrumentos adecuadamente, y conservar los originales.
Da de fe. garantía de certeza y seguridad de las relaciones jurídicas. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 119
3.2. Responsabilidad por asesoramiento
Quien asesora está facilitando con su opinión una decisión y orientación al requirente sobre el acto que se instrumentará. Debemos diferenciar el asesoramiento del consejo que no se documenta, y en consecuencia no origina responsabilidad. Bueres A Responsabilidad civil del Escribano. Pág. 140.
3.3.Responsabilidad por fe de conocimiento.
La fe de conocimiento es el juicio de notoriedad que realiza el notario de los otorgantes de la escritura, que le permite tener la convicción de que la persona es quien dice ser, utilizando los medios que considere convenientes para tener acreditada la identidad del otorgante. El tema se conecta con la sustitución de personas. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 124

3.4. Responsabilidad por estudio de titulo.
Es indiscutible la importancia que tiene en el quehacer notarial y para el tráfico jurídico la tarea de estudiar los títulos y antecedentes dominiales.

El notario, como sabemos, tiene la obligación funcional de estudiar los títulos y antecedentes, veinte años hacia atrás. Y asimismo, tiene el deber de indicar a las partes cuando encuentra algún defecto formal o material en los mismos. En este caso observa el título y lo comunicado a las partes. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 353
3.5. Deber de inscribir
El Escribano tiene la obligación de inscribir las primeras copias de las escrituras que autoriza, siempre que correspondiera de acuerdo a su objeto.Si el escribano no inscribe en término (no existiendo una causa legal eximente y válida, o un recurso interpuesto) puede ser responsabilizado. Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. Buenos Aires. Año 1969.
3.6. Fallos jurisprudenciales

4- Responsabilidad Penal
Esta responsabilidad surge por los hechos de los escribanos que pueden alterar la seguridad jurídica o el orden de la comunidad, siempre y cuando estén tipificados en una norma penal.

La responsabilidad penal del escribano se tipifica cuando aquel incurre el delitos configurados en la ley penal, pero atinentes a su labor en el ejercicio de la función pública. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 360

La responsabilidad penal es aquella en que incurre el notario cuando comete o intente cometer delitos atinentes a su profesión, tipificados por la norma común.

El ejercicio de la función notarial está íntimamente ligado a la preservación de un valor superior y el notario depositario de la fe pública que incurre en un delito contra ésta, perjudica al Estado, daña a los particulares y a la sociedad. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 169

4.1. Conceptos
Los tres deberes del notario, son la veracidad, lealtad y custodia del documento, siendo sus respectivas antítesis la falsedad, la violación del secreto profesional y la destrucción, ocultación del documento público. Carlos Manuel Gattari. Manual de Derecho Notarial, pág. 261

Los hechos punibles más cercanos son:-Delitos contra la fe publica- Violación del secreto

4.2. Procesamiento
El procesamiento del escribano, en la generalidad de los casos, es por un hecho grave en la función notarial. Su situación procesal puede ser como imputado, procesado, condenado. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 170

4.3. Sanciones
En el caso de los escribanos, las sancione por delitos penales tiene distintos alcances, pues consisten en la privación de la libertad, el resarcimiento del daño o multas, y además la inhabilitación transitoria o definitiva para el ejercicio de la profesión, conforme a las leyes notariales del país. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 171, 172

4.4. Hechos punibles cometidos en ocasión del ejercicio de la función
Previsiones del Código Penal:
Art. 147. l. Revelación de un secreto de carácter privado.1. El que revelare un secreto ajeno, llegado a su conocimiento en su actuación como:b. Notario o escribano público

Como secreto se entenderá cualquier hecho, dato o conocimiento1. de acceso restringido cuya divulgación a terceros lesionaría, por sus consecuencias nocivas, intereses legítimos del interesado, o2. respecto de los cuales la ley o en base a una ley, debe guardarse silencio.

Art. 246. Producción de documentos no auténticos
1. El que produjera o usara un documento no autentico con intención de inducir en las relaciones jurídicas al error sobre la autenticidad, se le aplica pena privativa de libertad
2. Se entenderá como:
1. Documento, la declaración de una idea formulada por una persona de forma tal que, materializada, permita conocer su contendido y su autor.
2. no autentico, un documento que no provenga de la persona que figura como autor.

Art. 250. Producción inmediata de documentos públicos de contenido falso.
1. El funcionario facultado para elaborar un documento público que, obrando dentro de los límites de sus atribuciones, certificara falsamente un hecho de relevancia jurídica o lo asentara en libros, registros o archivos de datos públicos.

Art. 252. Uso de documentos públicos de contenido falsoEl que con la intención de inducir al error utilizara un documento o archivo de datos de los señalados en el art. 250

Art. 253. Destrucción o daño a documentos o señales1. El que con la intención de perjudicar a otro1. destruyera, dañara, ocultara o de otra forma suprimiera un documento, en contra del derecho del otro a usarlo como prueba.2. borrara, suprimiera, inutilizara o alterara en contra del derecho de disposición de otro
4.5. Fallos jurisprudenciales

5- Responsabilidad disciplinaria.
51. Concepto.
La responsabilidad disciplinaria es aquella en la que incurre el notario por el incumplimiento de los deberes impuestos por la ley que reglamenta el ejercicio de la función, el reglamento notarial y las resoluciones vigentes, en el resguardo de la ética y el decoro del cuerpo notarial.

La responsabilidad disciplinaria opera mediante una acción que tiene:
a) por objeto reprimir una falta a los deberes de la profesión reglamentada;
b) por fin, el mantenimiento de la disciplina necesarias en interés moral de la profesión cuyas normas de ejercicio han sido violados; y
c) por medios, la medidas o penas a infringir por una institución instituida para el propósito. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 185.

Son deberes del notario:
a) Frente al cliente: Imparcialidad. Capacitación técnica y jurídica. Secreto profesional. Cobro adecuado conforme al arancel.
b) Frente a los colegas. Competencia leal. Solidaridad. Asistencia reciprocas.
c) Frente al Estado: Deber social. Probidad.
d) Frente al Colegio. Velar por su prestigio, participar activamente, colaborar con sentido de solidaridad y unidad de grupo.
5.2. Diferencia entre el derecho disciplinario y el penal
El derecho disciplinario se diferencia del penal en lo siguiente.
a) No rige el principio nullo crimen sine lege. Los textos normativos establecen a modo de clausulas general las situaciones en que el notario será pasible de ser sancionado disciplinariamente.
b) Un hecho puede ser juzgado y sancionado sin perjuicio de la condena penal.d) Puede estar prescripta la acción penal y proceder la sanción disciplinaria. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 187

5.3. Órganos de aplicación
Si bien corresponde al Estado velar por el adecuado desenvolvimiento de las actividades profesionales, diversas son las modalidades que se pueden adoptar para concretar el control estatal. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 188

5.4. Pautas del procedimiento
a) Sumario: La instrucción del sumario está a cargo de las personas de acuerdo al sistema adoptado por la leyes orgánicas.

5.5. Sanciones El Código de Organización Judicial dispone:
Art. 155. El Escribano Público será destituido del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil, en los siguientes casos:
a) por haber sido condenado a más de dos años de penitenciaría por delitos cometidos dentro o fuera del país, salvo que se tratare de accidente de tránsito;
b) ser fallido no rehabilitado;
c) estar privado de su ciudadanía; y,
d) en las demás situaciones previstas en a la ley.

Art. 156. Será suspendido en el ejercicio de sus funciones:
a) cuando se hallare procesado por delitos y se dictare auto de prisión, mientras dure tal medida, excepto que se trate de delitos culposos;
b) cuando fuere condenado a pena de penitenciaria menor de dos años. Mientras dure la condena;
c) cuando se ausentare del asiento de su registro sin autorización; y,
d) por irregularidades constatadas en el modo de llevar el Registro a su cargo.
Art. 157. Las suspensiones, de acuerdo a la gravedad podrán aplicarse hasta el plazo de seis meses por la Corte Suprema de Justicia.
Art. 158. La reiteración de las causales de suspensión podrán determinar su destitución.

Art. 159. La Corte Suprema de Justicia podrá apercibir al Escribano por irregularidades en el desempeño de su cargo, que no configuren las causales de suspensión o destitución.

5.6. Recursos Contra las resoluciones dictadas por los órganos de aplicación de sanciones, el Escribano podrá interponer recursos de apelación, nulidad, reconsideración en las formas establecidas en las leyes respectivas.

5.7. Fallos jurisprudenciales

6- Responsabilidad Tributaria
6.1. Concepto Es aquella que permite hacer pasible la sanción fiscal al notario, por incumplimiento tardío, parcial o extemporáneo, o por incumplimiento de sus obligaciones tributarias, que le corresponden como tal en el ejercicio de su función. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 381

6.2. Obligaciones fiscales formales Constituyen deberes formales: informar por escrito a la entidad correspondiente, todo lo relativo al impuesto y tributos, solicitar y liberar certificados de la deuda impositiva, presentar y formularios, documentos, declaraciones juradas de impuestos ante distintos organismos. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 383


6.3. Obligaciones fiscales substantivas

Para dar cumplimiento a las mismas, el escribano debe constatar que se hayan abonado los impuestos que figuren como adeudados en los certificados que solicite al momento de la escrituración.


Frente a cualquier incumplimiento impositivo, cupirá al notario la responsabilidad tributaria pertinente. En algunos casos se abrirá, además, la correspondiente responsabilidad penal y disciplinaria. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Págs. 384, 385


6.4. Fallos jurisprudenciales


RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA - TRIBUTARIA

Es la posición del escribano presidiendo el acuerdo de las partes, colocando en la misma fuente del negocio jurídico, disfrutando de un importante monopolio otorgado por el Estado y con una moralidad que está en las bases de la institución, configura una situación que no podía pasar inadvertida al legislador fiscal.


Es aquella que permite hacer pasible la sanción fiscal al notario, por incumplimiento tributario, parcial o extemporáneo o por incumplimiento de sus obligaciones tributarias, que le corresponden en el ejercicio de la función.


Las condiciones objetivas para organizar un sistema de fiscalización tributaria, especialmente de aquellos gravámenes que recaen sobre la propiedad inmueble, sus afectaciones y transferencias.


La responsabilidad solidaria del Escribano, respecto al Impuesto Inmobiliario, está establecida dentro del Art. 64 de la Ley 125/91, modificada por la Ley 2421/2004, que el notario actuará como Contralor en las escrituras que formalice, relativas a la transmisión, modificación o creación de derechos reales sobre inmuebles.


Este Artículo establece la prohibición expresa de extender contratos sin el certificado de no adeudar el impuesto inmobiliario, y dispone la obligación de insertar en la escritura los datos del certificado, haciendo al notario interviniente solidariamente responsable con el contribuyente, en caso de incumplimiento de este requisito.


Esta misma responsabilidad se aplicará ante la falta de obtención previa del certificado catastral para el otorgamiento de escrituras que versen sobre inmuebles.


Otras de las responsabilidades solidarias del Notario, se suscita cuando, obligado éste a actuar como agente de retención y percepción, no realiza la retención correspondiente, y efectuado la retención se convierte en el único obligado ante el sujeto activo por el importe respectivo.


Pero si éste no efectúa, responde solidariamente con el contribuyente, salvo causa de fuerza mayor debidamente justificada.


El Notario es responsable subsidiariamente por el pago de la patente fiscal extraordinaria de auto vehículos si extiende escrituras relativas a transmisión, modificación o creación de derechos reales sobre auto vehículos afectados al impuesto, sin el comprobante del previo pago del impuesto. (Art. 21 de la Ley 2421/2004)


Art. 21. Contralor: Los escribanos públicos y quienes ejerzan tales funciones no podrán extender escrituras relativas a transmisión, modificación o creación de derechos reales sobre los auto vehículos sin el comprobante del previo pago de la patente fiscal, cuyos datos deberán insertarse en la escritura.El incumplimiento de dicha exigencia impedirá la inscripción de los actos registrables y generará responsabilidad solidaria de las partes otorgantes, así como también responsabilidad subsidiaria de los escribanos actuantes, respecto de las obligaciones incumplidas.


La Ley 2421/04 dispone el régimen de certificados que acreditan no adeudar tributos ni accesorios, tanto para contribuyentes como para responsables. El certificado de cumplimiento tributario se exige obligatoriamente, para realizar determinados actos.


El certificado acredita que los titulares han satisfecho el pago de los tributos exigibles al momento de la solicitud.


Los actos notariales para los cuales se exigen son:

1- La suscripción de escritura pública de constitución o cancelación de hipotecas, en carácter de acreedor.

2- La adquisición y enajenación de inmuebles y automotores.


Dicho incumplimiento por parte del Escribano Público genera la responsabilidad subsidiaria, respecto de la obligación incumplida que impide la inscripción registral de la escritura pública.


4- Responsabilidad personal del Escribano

El Decreto 6359/2005, dispone que las sociedades extranjeras sin personería en la República, que transfieran bienes inmuebles situados en el Paraguay, deben tributar Impuesto a la Renta Comercial por dicha enajenación, la que se presume es del 30% del monto de la operación.


En la formalización de las escrituras, el Escribano Público interviniente en la operación, bajo responsabilidad personal, debe dejar asentado en la Escritura Pública de transferencia los siguientes datos: Nº de Orden del Formulario, base imponible, el monto del Impuesto liquido, como también el lugar y fecha de realización del pago, según conste en el sello o registro de la caja receptora.


El Notario en este caso no actúa como agente de retención, pero tiene responsabilidad personal si autoriza la escritura sin haber dado cumplimiento a la citada disposición. (Ana María Di Martino)