viernes, 13 de junio de 2008

FUNCION NOTARIAL


1-Concepto
A juicio de Benseñor y Turati, la misma integra una visión totalizadora y abarca las diferentes funciones que ejecuta el notario para el cumplimiento del requerimiento.

A momento de relatar la concreción de un acto o negocio jurídico, o la documentación de cualquier instrumento con contenido jurídico, la intervención notarial implica un accionar que da forma y modela la voluntad de las partes, otorgándole fe pública.

El escribano ordena y estructura, legalmente, los hechos o negocios presentados por los requirentes, a fin de que se obtengan los efectos buscados en esencia por ellos. Susana Violeta Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 54

Castán Tobeñas, sostuvo que las distintas funciones, se configuran en lo que él llamo las tres labores notariales:
1) De asesoramiento. El escribano ejerce su misión, canalizándola a través del consejo jurídico y la orientación técnica con criterio de oportunidad.
2) Legitimadora y formativa. En segundo lugar, legítima y lo forma.
3) Autenticadora y documental. En tercer término, procede a documentar el instrumento público, dotándole de autenticidad fedante erga omnes.

El concepto y el contenido de la función varía según la postura asumida sobre la naturaleza jurídica de esta.


1.1 .Para los funcionarista.

La función notarial es una función pública de carácter administrativo, que consiste en dar forma de ser y de valer a los negocios jurídicos o en establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el Notario hecho en el mismo momento en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de las partes y generalmente con la colaboración de éstas. González Palomino. La función notarial. 1961

Castán Tobeñas sostiene que el notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del estado, correspondiéndole una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, aunque no burocrática.

1.2. Para los profesionalista.

La función notarial es profesional, documental, autónoma, jurídica, privada, calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho, al interés jurídico de los individuos, patrimonial y exprapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades, concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo confiado a un notario. Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933

1.3. Postura intermedia.

La función notarial es una función pública de ejercicio privado. El escribano es un profesional de derecho a cargo de una función pública.

La caracterización de la función notarial como función pública no implica atribuir la calidad de funcionario público al notario.

La función notarial es una función pública de ejercicio privado, controlada y reglamentada por tratarse de de una función social. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 24-25

En todo caso, la función notarial se efectúa a instancia de parte y, pese a ejercerse al servicio de intereses privados, respetará siempre el interés público. Luis Ribó Duran. Diccionario de Derecho


2- Orígenes y desarrollo

Siguiendo a Couture, la función notarial es indudablemente tan antigua como la necesidad social a que responde, cual es: la de constatación de los hechos y su perpetuidad, necesidad sentida ya sin duda por los más remotos grupos sociales.

Tan importante es la función de depositario de la fe pública, de consejero, de guardador de documentos, que requirió reglamentación, y así surge la institución del notariado. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 26

3- Contenido

Sanahuja y Soler al analizar el contenido de la función notarial, distingue:
a) la función de autenticación;
b) las funciones de legalización y legitimación;
c) la función de configuración de las relaciones jurídicas.

Para González Arnau, la función pública encomendad al notario es potestad que sanciona derechos, impone la fe pública y autoridad documental, todo un proceso de adicción o agregación de fe oficial a una labor jurídico profesional, elementos que por integración producen el instrumento público notarial.

4- Efecto del ejercicio de la función

En el ejercicio de la función notarial, el notario da seguridad, valor y permanencia a los a hechos y actos jurídicos.

Seguridad: La actuación profesional otorga al documento la perfección jurídica junto con la función fedante, que contribuye a la estabilidad jurídica.

Valor es el grado de aptitud que tiene el documento notarial para producir sus efectos, que los produce no solamente entre las partes, sino también frente a terceros.

Permanencia es el atributo que e obtiene por el uso de los medios idóneos para que el documento sea indubitable, juntamente con los procedimientos de conservación previstos por la ley y la prudencia notarial. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 28

5- Teorías doctrinarias sobre la naturaleza jurídica del notario
5.1. El notario es funcionario público

La corriente doctrinaria tradicional sostiene que el notario es funcionario público. Fundamenta su postura en que los artículos del Código Civil que lo denominan oficial público, en la forma de su designación, de la prestación de su ministerio. Si bien en la legislación paraguaya, se denomina Escribano de Registro, al Escribano o Notario Público, no es funcionario público, a pesar de la confusión de la terminología. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 29

5.2. El notario es un profesional liberal

La otra corriente le niega al notario la calidad de funcionario y agrega que la función notarial no es función pública.

Para Pondré el notariado es una profesión liberal.

Sostiene esta corriente que el escribano no es un funcionario público, porque no posee su vinculo permanente ni recibe sueldo ni instrucciones del Estado, en el sentido especifico de no actuar como gestor de la cosa pública.


5.3. El notario es un profesional del derecho a cargo de una función pública

Es un profesional de derecho, documentador, conciliador, consultor, consejero, interprete de la voluntad de las partes. Su tarea se desarrolla a requerimiento de parte: su misión es interpretar la voluntad negocial: califica, legaliza, legitima, configura, documenta y autentica con las solemnidades de la ley el documento para su prueba y eficacia. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 30-31

Esta corriente sostiene que:

a) El Escribano es un profesional liberal y, específicamente, un profesional del derecho. Obra en su propio nombre y bajo su responsabilidad.

b) Además, cumple una función pública, cual es dar fe y autenticidad, misión que le ha sido delegada por el Estado, y que por lo mismo, lo sujeta a su control disciplinario.

c) La tarea pública que ejerce el notario, se corresponde con la seguridad que el Estado pretende mantener en las relaciones jurídicas (y especialmente en la constitución y transmisión de derechos reales).

6- La función notarial para la Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que la reglamentación del ejercicio profesional notarial se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se le atribuye a los escribanos de registro de dar fe a los actos y contratos constituyen una concesión del Estado.