viernes, 11 de junio de 2010

ESCRITURAS PÚBLICAS

La técnica es encontrar el modus operandi para el resultado buscado (Carmelo Augusto Castiglioni, Fabricio Augusto Castiglioni. Introducción al Estudio del Derecho).

La aplicación del derecho se da a través de dos vías que concurren en forman conjunta: el conocimiento y la técnica para resolver pacíficamente o coercitivamente los problemas de convivencia.

La técnica jurídica como herramienta de aplicación del derecho comprende las pautas operativas, que abarcan el conjunto de procedimientos, reglas, teorías, como un modus operandi, para que el derecho como institución satisfaga sus funciones básicas.

La técnica jurisdiccional en el caso de resolver el caso conflictivo, en la máxima expresión de la obligación de resolver el caso, se manifiesta con el dictado de una resolución que se llama Sentencia Definitiva.

La técnica denominada operaciones de ejercicio, surge de la relación jurídica que se establece entre el notario y los otorgantes del acto jurídico que pasa por ante su Registro, es una locación de obra intelectual, regida por el art. 111 del C.O.J. (Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho Documental. Responsabilidad Notarial)

Secciones de la Escritura

Es importante señalar que la escritura pública tiene partes diferenciadas, que son importantes respetar.

En algunos sectores se expresan los sujetos, efectuando todo tipo de manifestaciones, y en otros acápites, hace lo propio el Escribano, bajo el rótulo de constancias notariales.

Si bien los autores señalan varias fórmulas, la base en el fondo es el mismo.

Lo importantes es no mezclar las manifestaciones de las partes con los dichos y constancias notariales, a los efectos de lograr una mayor claridad expositiva en el texto escriturario.

Esquema básico de escritura, con sus partes componentes:

A) Epígrafe. Llamada también membrete (estampado en la parte superior de escritura)

El objeto del documento, el nombre de las partes, el número de la escritura, integran en ese orden, el membrete o epígrafe.

En nuestro plexo jurídico, no es obligatorio consignarlos, es optativo

B) Lugar y fecha.

- Lugar

Las escrituras públicas deben autorizarse dentro de la competencia territorial del notario (lugar).

La consignación del lugar tiene importancia, no solo por que fija la competencia territorial o la demarcación geográfica del Notario, sino por que además determina el derecho aplicable (determinación de la mayoría de edad en caso de conflicto).

El lugar está protegido por el manto de la fe pública, que recayendo sobre ellos contribuye a fijarlos definitivamente.

La buena praxis notarial en concordancia con la ley, indica que debe señalarse con precisión la localidad o asiento, y la consignación de la dirección, si bien no se transcribe en el cuerpo de la escritura, aparecen estampadas en las hojas del protocolo notarial, en el sellado notarial y en la hoja de Seguridad Notarial. Actuación Notarial.

Nuestra legislación recoge la tradición romanista, indicando al respecto para la validez de los instrumentos públicos se requiere el Código Civil en el art. 376 inc. b) que se extienda dentro de la jurisdicción territorial asignada para el ejercicio de sus funciones, Inobservancia de formalidades. Nulidad de Escrituras. El art. 137 del C.O.J. dispone: Son nulas las escrituras que no tuviesen la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas.

Código Civil. Art. 396. Sin perjuicio de lo dispuesto sobre la nulidad de los instrumentos públicos, son nulas las escrituras públicas si faltaren en ella algunos de los siguientes requisitos: La fecha y lugar en que fueren otorgados;

- Fecha

Recorriendo un poco la historia, Armella, señalando a Neri Argentino, recuerda que Justiniano en una de sus obras había indicado que era obligatorio anteponer el nombre del Emperador antes de los documentos, al tiempo de escribir con letras latinas la fecha en la cual se confeccionaba.

Asimismo, en la Edad Media, la fecha se colocaba al comienzo y al final del documento notarial, y éste era precedido de la señal de los cristianos.

La Constitución de Maximiliano (año 1512) ordenó que los Escribanos comenzaran los documentos con el nombre de Dios, del Príncipe, y el lugar y fecha.

También se ha señalado que en España, se recogieron similares disposiciones en los Fueros Juzgo y Real, en las Partidas y en la Novísima Recopilación, los que además agregaron el requisito de la hora de la confección.

Estamos en presencia del orden cronológico, referido al tiempo, en que se efectúan las escrituras y las fechas que en ella se consignan.

Orelle sostiene que en las escrituras, la fecha se indica señalando día, mes y año.

El art. 394 inc b del Código Civil. La escritura pública deberá expresar: fecha en que firmaren, pudiendo serlo en día feriado; (los domingos, o de fiesta religiosa).

Es causa de nulidad omitirse totalmente la misma.

Fecha incompleta: Sería la falta de año. En este caso es susceptible de ser determinado mediante la escritura antecedente y su consecuente, quedando salvado el defecto.

Fecha errónea: la que se indica como firmada en 8 de mayo del año 2002, cuando en realidad todo el protocolo dice año 2004. En tal caso estaríamos en caso de un error material.

C) Escribano

Aquí simplemente se coloca la formula ante mí Escribano Autorizante, o bien ante mi Escribano, o se indica el nombre y apellido del Notario y Escribano Público, Titular o Adscripto, del Registro.

Puede detallar todos los datos o simplemente colocar la formula.

Esta opción se permite, ya que todos sus datos quedaran estampadas en el concuerda en la hoja de Seguridad Notarial. Actuación Notarial.

D) COMPARECENCIA

La comparecencia es aquel momento en que se relata la presencia ante el Escribano de Registro y en forma conjunta de todos los sujetos o partes interesadas en una escritura.

Constituye unos de los pivot del notariado y reafirma el principio de inmediación.

La comparecencia es la presencia física y material e implica inmediación y simultaneidad entre las partes y el Escribano.

En este lugar específico, es conveniente nombrar a todos los sujetos instrumentales (aunque algunas fórmulas escriturarias indican por ejemplo, colocar al cónyuge asintiente al final de la escritura)

Debe figurar la comparecencia de todas las partes del acto, debidamente individualizados, dando fe de conocimiento de los otorgantes (María Graciela Toloza. Tratado de Derecho Notarial)

Que datos debe aparecer consignados, están reguladas en el C.C. y el C.O.J.

La fe de conocimiento es un juicio de valor, que el Escribano tiene la obligación legal de efectuar, sobre todos los comparecientes en la escrituras públicas. El mismo debe ser fruto de un cuidadoso análisis, efectuado con toda prudencia. (Una de las cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir lo bueno de lo malo, que permite seguirlo o huir de él)

La dación de fe de conocimiento, está muy ligado con la sustitución de las personas.

Código Civil. Art. 396. Sin perjuicio de lo dispuesto sobre la nulidad de los instrumentos públicos, son nulas las escrituras públicas si faltaren en ella algunos de los siguientes requisitos: b) los nombres de las partes, de los representantes en su caso, y de los testigos de conocimientos en caso de que fueren requeridos; d) la atestación del notario de conocer a las partes, o en su defecto, la constancia de que estos justificaron su identidad en la forma prescripta.

E) INTERVENCIÓN

El Escribano debe acreditar el carácter en que intervienen las partes y dejar constancia documental del mismo.

Los comparecientes pueden obrar por sí o por otros (en representación)

Si actúan por si, se dice que lo hacen en nombre o carácter propio; si lo hacen por otros, sean personas físicas o jurídicas, se dicen que actúan en representación.

Debe ver el instrumento original, la representación invocada y agregar al protocolo.

F) MANIFESTACIONES DE LAS PARTES

Esta sección comprende las declaraciones de las partes.

Se dividen en exposición y estipulación. Otros, simplemente lo engloban todo en la primera.

- Exposición:

Consiste en la expresión que las partes hacen en la escritura acerca del negocio jurídico que están realizando.

Ejemplo: El señor, libre, consciente y voluntariamente vende y transfiere a favor de, dos lotes de inmuebles, individualizado como Finca Nº del Distrito.

Toda escritura debe ser de clara lectura, pero por sobre todo en esta sección o parte. Se sugiere evitar ambigüedades terminológicas, los conceptos vacios y las formulas demasiadas largas, vacuas o complicadas.

Se relaciona con las operaciones de ejercicio de interpretación, legalización y legitimación por parte del Escribano.

Interpretación. El acto intelectual de interpretar comprende, como inmediato a la rogatio de las partes, la recepción de su voluntad, el asesoramiento y la interpretación final del sentido jurídico de esa voluntad.

El notario toma conocimiento de la voluntad de las partes, e interpretándolas tiene que explicarles las consecuencias jurídicas de acto que quieren realizar, y asesorarlas para que adecuen esa voluntad a los negocios y formas jurídicas que resulten más convenientes a sus intereses.

Todas las etapas de la labor interpretativa y de su asesoramiento del escribano tienden al logro de la seguridad jurídica, fin primordial de la función notarial, y razón de ser de su existencia.

Legalización

En esta operación el notario encuadra la voluntad de las partes dentro de la ley para poder cumplir con todos sus efectos. Es el enlace del acto a realizar con la norma que le sea aplicable.

La legalización es la etapa en la que el escribano procura adecuar el negoció o el acto jurídico al derecho que le rige, para asegurarle la validez del todo y de cada una de las partes.

El notario legaliza materialmente, adecuando la voluntad de los rogantes y la norma, y formalmente seleccionando el documento y dándole forma legal.

Legitimación

En esta operación el notario como jurista. Asegura que su actuación no sólo es de acuerdo a ley, sino que el acto a realizar resulta eficaz y válido de acuerdo a la intención de las partes. Supone la conexión entre el acto con la situación jurídica que el sirve de base.

- Transmisión o transferencia

Se señala una de las contraprestaciones que hacen las partes. Pueden transferirse derechos, acciones, también obligaciones.

Luego de decir vende el inmueble,.. El vendedor y su esposa desisten de los derechos de posesión y dominio que ejercían sobre el inmueble vendido y lo transmiten al adquirente.

Debe quedar `perfectamente claro lo que se transfiere.

Independientemente a que el acto sea oneroso o gratuito.

- Precio o monto

Constituye la contraprestación de la otra parte, en merito a la transferencia efectuada.

Es importante no confundirlo con el objeto.

El precio es un punto fundamental en una escritura con contenido económico, o de aquello que constituye un negocio jurídico a título oneroso.

Lo encontramos ausente en una escritura que describe un acto jurídico a título gratuito, como lo es por ejemplo, la donación pura, simple y sin cargo alguno.

Código Civil. Art. 396. Sin perjuicio de lo dispuesto sobre la nulidad de los instrumentos públicos, son nulas las escrituras públicas si faltaren en ella algunos de los siguientes requisitos: presenciado la entrega las entregas que, según la escritura, se hubieren hecho en el acto.

- Otras manifestaciones o estipulaciones

Son manifestaciones de las partes, y como tales debe recabarlas el Escribano, dejando constancia de las mismas.

Recordemos que el Escribano de Registro debe haber buceado la verdadera voluntad de las partes, más allá de lo textualmente expresado y luego haber adaptado lo que le han manifestado, al orden legal, calificándolo y legalizándolo.

Comprende las declaraciones o estipulaciones complementarias del negocio.

Por ejemplo renuncia de venta de línea telefónica instalada en el inmueble transmitido.

G) ATESTACIONES NOTARIALES

Estas constancias son las que expresa el Escribano de Registro, como tareas cumplidas por él, o efectuadas por las partes y reveladas por el Escribano de Registro.

Las mismas son agregadas al protocolo por el Escribano de Registro, a través de su inclusión en el texto de la escritura pública.

- Título original e inscripción

El Escribano de Registro al momento de autorizar la escritura, tiene la obligación de tener a la vista el título de propiedad antecedente, en original, es decir en primer testimonio o primera copia debidamente inscripta en la D.G.R.P. En caso de corresponder, deberá ver la segunda o ulterior copia.

Y no solamente debe tener a la vista dicho título antecedente, sino que el mismo debe estar debidamente inscripta.

Para el caso de cancelación de derechos reales sobre inmuebles, no se exige tener a la vista el titulo antecedente de transmisión de dominio, pero si la escritura donde conste la constitución del derecho real. Ejemplo: cancelación de hipoteca sobre inmueble. En este caso el Escribano tiene la obligación de ver la escritura de constitución de hipoteca debidamente inscripta en la D.G.R.P.

- Certificados Registrales

El Escribano tiene la obligación de dejar reflejo documental, de haber solicitado y agregado los certificados de dominio y de inhibición, en las escrituras que crean, modifican, transferir derechos reales sobre inmuebles.

La omisión de las certificaciones registrales por parte del Escribano de Registro, puede ocasionarle responsabilidad civil o disciplinaria, o ambas, según el caso.

- Certificados administrativos

Son también obligatorios para los Escribanos de Registros.

H) OTORGAMIENTO

Esta última fase, comprende la asunción específica de paternidad, por parte de los sujetos negociales, del acto jurídico instrumentado, a través de su firma.

En la escritura puede transmitirse con la fórmula: así la otorgan y la firman. Con el otorgamiento las partes dan conformidad al documento.

Código Civil. Art. 396. Sin perjuicio de lo dispuesto sobre la nulidad de los instrumentos públicos, son nulas las escrituras públicas si faltaren en ella algunos de los siguientes requisitos: g) las firmas e las partes, en la forma prescripta, con indicación del impedimento en el caso de firma a ruego;

I) AUTORIZACION

La última etapa la constituye la suscripción por parte del Escribano de Registro.

Este momento culminante se llama autorización.

Con la firma del escribano, la escritura cobra su total y pleno valor, y se cierra documentalmente la operación de la autorización.

Código Civil. Art. 396. Sin perjuicio de lo dispuesto sobre la nulidad de los instrumentos públicos, son nulas las escrituras públicas si faltaren en ella algunos de los siguientes requisitos: h) las firmas del Escribano.