UNDIDAD DE APRENDIZAJE XI

COMPETENCIA DEL NOTARIO

1-La competencia notarial en los actos de jurisdicción voluntaria

El tema de la competencia notarial en materias de jurisdicción voluntaria ha sido recurrente desde sus mismos orígenes. No en vano ya el I Congreso, celebrado en Buenos Aires en 1948, en el tema “Función Notarial” y bajo la rúbrica “Carácter, objeto y alcance. Competencia: jurisdicción voluntaria”, vino a concluir:

a) El notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos.

b) En su aspiración que todos los actos de jurisdicción voluntaria, en el sentido dado a esa expresión en los países de habla castellana, sean atribuidos exclusivamente a la competencia notarial.

La actuación de los órganos jurisdiccionales se basa en un esquema estrictamente funcionarial que responde a una determinada estructura de costes para el usuario y para el Estado. El notario latino, por su doble carácter de funcionario y profesional del Derecho, combina las ventajas del ejercicio de una función pública con su desempeño profesional. Por ello, como dice Bolás Alfonso, aunque el notario sea funcionario, su aspecto profesional justifica un razonable margen de competencia entre notarios. Y esa competencia repercute favorablemente en la eficacia y reducción de costes para el usuario. Al mismo Tiempo se ha revelado claramente cómo en los países donde existe el notariado latino los costes de la Administración de Justicia son inferiores para la economía nacional. Es decir, una perspectiva económica hace deseable también para el Estado el desempeño notarial de las tradicionales funciones de jurisdicción voluntaria.

EL VIII Congreso Internacional del Notario Latino, celebrado en México en 1965, dedicado a la jurisdicción voluntaria: “El notario y la jurisdicción voluntaria. La llamada jurisdicción voluntaria en relación con la competencia material del notario. Contenido. Facilitación extraterritorial de las resoluciones judiciales en materia de jurisdicción voluntaria.”

X Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Valencia (España) 2002. Jurisdicción Voluntaria: La aplicación de los principios de certeza y seguridad jurídica que resulta del ejercicio de la fe pública notarial justifica atribuir al notario aquellas actuaciones comprendidas en el concepto de “jurisdicción voluntaria”, que al no implicar contienda o conflicto entre las partes proceden ser resueltas notarialmente, contribuyendo0 a la des judicialización.

La competencia notarial en los actos de jurisdicción voluntaria.

La Unión Internacional del Notariado Latino, incluyó la referencia a la jurisdicción voluntaria.

Puede afirmarse con carácter general que en los países de notariado latino el movimiento codificador supuso una judicialización de las instituciones de jurisdicción voluntaria. Correlativamente, el encuadramiento del notariado como institución extrajudicial determinó su exclusión de la mayoría de esos expedientes. El caso español es especialmente paradigmático. Sin embargo, la exclusión no fue de la misma intensidad en todos los países, puesto que en algunos el notariado ha desempeñado más extensas funciones en materia de jurisdicción voluntaria, como es el caso de Italia, Bélgica, Francia, Alemania y la Provincia canadiense de Quebec, según Laurini.

No obstante la declaración congresual prueba suficientemente que los notariados fundadores anhelaban ampliar sus competencias en esta materia.

Al respecto podemos traer a colación lo expuesto por el notario español Font Boix al indicar que el concepto de jurisdicción voluntaria solía emplearse en un doble sentido:
- Como residuo de los antiguos juicios aparentes que constituyen el precedente del instrumento público, lo que incluye la tarea notarial formalizadora de contratos. Esta tesis dejó su impronta en Alemania, donde antiguamente la organización notarial figuraba en un título de la Ley sobre asuntos judiciales de la jurisdicción voluntaria.
- En otro sentido, el término jurisdicción voluntaria hace referencia a una serie de actos atribuidos a la judicatura, que no implican contención, pero que tampoco tienen su precedente en los antiguos juicios aparentes que originaron el documento notarial. Dichos actos, al distribuirse la esfera objetiva de la judicial y notarial en la época moderna, quedaron adscripto a la judicatura.

Negri expresa en el Congreso de Buenos Aires no es necesario resaltar: “La justicia encontrará, por consiguiente, un bella oportunidad para conceder gran parte de sus actuales atribuciones y facultades, tan celosamente defendidas hasta el presente, a la actuación y responsabilidad del escribano, y todo lo que actualmente representa jurisdicción voluntaria, e inexplicablemente sometida a la intervención de los tribunales, pasará al cuidado más directo, más humano, más caluroso del funcionario notarial, como fiel e indubitable depositario de la fe que a esos documentos es inherente..”(Citado por Bollini).

Por tanto, la declaración congresual se centraba precisamente en esos expedientes no contenciosos, atribuidos por las leyes a la Judicatura.

El Congreso de Buenos Aires no definió de forma directa la función notarial, sino que se limitó a señalar el carácter público que tiene la función del notario, indicando.. ”Función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos…”. Los mismos autores incluyen la jurisdicción voluntaria dentro de las competencias reivindicadas (junto con las capitulaciones matrimoniales). El congreso pretendía realmente, al reivindicar para el notario, con carácter exclusivo, la Jurisdicción Voluntaria, un doble propósito:
a) Reivindicar la exclusividad en la autorización de todo tipo de negocios jurídicos; competencia esencialmente notarial, pero que se reclama con carácter exclusivo frente a cualquier intento de sustracción; teniendo igualmente carácter programático para aquellos supuestos en que las legislaciones nacionales excluyen de la órbita notarial algún supuesto negocial.
b) Reclamar para la competencia notarial los expedientes de jurisdicción voluntaria, en el sentido indicado de procedimientos no contenciosos atribuidos por razones históricas a la competencia judicial, y que no implican una actividad negocial.

El instrumento

La competencia notarial en expedientes de jurisdicción voluntaria, es que atribuye al notario una función relativa a la “apreciación de la prueba” y no solamente “creadora de pruebas”. En efecto, se distingue netamente entre los “certificados notariales” , en los que el notario consigna hechos que le constan de ciencia propia, y las actas de notoriedad, en las que los constan de ciencia propia, y las actas de notoriedad, en las que los hechos se basan en declaraciones de testigos.

Por tanto, en las actas de notoriedad, el notario ha de valorar las declaraciones de los testigos (juntamente con otros medios de prueba), para concluir (o denegar en su caso) la notoriedad de los hechos respecto de los que se solicita su actuación. La labor probatoria presenta en cualquier tipo de procedimiento (judicial o administrativo) una fase encaminada a la producción de las pruebas ante el órgano competente; fase en la que confluyen elementos puramente fáticos, pero también de tipo jurídico en orden a la aplicación de las normas que determinan los requisitos de admisibilidad del medio de prueba. Otra fase de valoración o apreciación de la prueba, que no es libre, sino reglada, en aquellos sistemas jurídicos en los que la ley directamente les asigna el valor (por cierto, tal sucede en los países de notariado latino, al menos en cuanto a la documental); y la aplicación de esta normativa sobre valoración de la prueba constituye una actividad de tipo jurídico. Pero es que, además, una vez fijados los hechos, lo que se produce al declarar los notarios y no probados, como sucede en el proceso judicial, es posible que la rogación al notario incluya una actividad ulterior: la declaración de derechos en base a dichos hechos. Esta forma, más perfecta y evolucionada del acta de notoriedad, es precisamente el cauce procedimental, el medio técnico, como decíamos, que permite al notario asumir las competencias en materia de jurisdicción voluntaria, siendo equivalente al proceso jurisdiccional.

Por tanto, son las actas de notoriedad un trámite de jurisdicción notarial, un verdadero proceso de publicidad jurídica, puesto que iniciada el acta por un acto rogatorio comprensivo de propuesta de resolución y proposición de pruebas, el notario dirige el procedimiento con plena libertad, para llegar a formar por su sistema preferido su propia e íntima convicción, y con autoridades deban proteger el logro de los derechos y el ejercicio de las acciones a que dé lugar.

Si en su labor autenticadora de negocios jurídicos el notario ha de sujetarse también a un procedimiento encaminado a que disponga de todos los antecedentes necesarios para la redacción del instrumento, y que culminará con su autorización, este procedimiento se caracteriza por su falta de formalidades. Esta ausencia de formalidades se ve claramente compensada por las que reúne el acto del otorgamiento: en cuanto a que los otorgantes han de suscribir, aceptar y consentir de manera solemne todas las actuaciones previas (o al menos su resultado) en el documento (y precisamente en base a su voluntad libre e informada, haciendo suyas todas las consecuencias del negocio).

Por el contrario, en las actas de notoriedad, según se ha expuesto, el notario desarrolla un verdadero procedimiento de formación sucesiva, dejando constancia documental de todas sus actuaciones. Del mismo modo que en procedimiento judicial las actuaciones se documentan y dan lugar a unos autos, que servirán eventualmente para la revisión en vía de recurso, y siempre será fundamento de la autoridad la sentencia, en el procedimiento notarial el acta dejará constancia de lo actuado por el notario y de los fundamentos intrínsecos de su declaración.

El Congreso se preocupó de dos aspectos muy importantes e interrelacionados de las actas de notoriedad, la eficacia y la responsabilidad:

a) Extrajudicialmente.

1) Mientras las actas de notoriedad no sean impugnadas en juicio debe reputarse exacto el hecho acreditado por aquéllas;

2) En materia sucesoria, el acta de notoriedad establecerá quiénes son los herederos, sin perjuicio de cualquier acción de petición de herencia que se ejercite en contrario.

b) Judicialmente.

1) Si las actas de notoriedad son objeto de impugnación en juicio su fuerza probatoria será apreciada por el Juez, según el criterio de la lex fori;

2) En los certificados notariales, en los cuales la certeza del hecho conste directamente al notario, su valor probatorio será pleno mientras no se declare su falsedad en el juicio correspondiente.

Denominación

La jurisdicción voluntaria por el Congreso interesa destacar:
I- La denominación. El Congreso consideró poco satisfactorio el término “jurisdicción voluntaria” y encareció la búsqueda de una denominación específica para aquellos actos que, actualmente encuadrados en el concepto de Jurisdicción voluntaria, deban corresponder a la competencia notarial.

La cuestión es perfectamente lógica, puesto que la “jurisdicción” es la actividad típica de los jueces y magistrados.

Por tanto, parece que la alternativa, en sede notarial, al término tradicional ha sido la “competencia notarial en asuntos no contencioso”.

El término tiene su origen en la atribución exclusiva a un magistrado de la jurisdicción contenciosa, la que conservaron los demás magistrados era la jurisdicción contenciosa, la que conservaron los demás magistrados era la voluntaria. Las materias contenciosas se las atribuiríamos todas a los jueces por imperativo constitucional, y respecto de las tareas de administración de Derecho privado, decidiríamos caso por caso. En concreto las atribuidas a los notarios podrían denominarse “administración voluntaria notarial”. Esta denominación ofrece, las siguientes ventajas:

a) El término “administración” subraya que se trata de una actividad pública, que participa del poder del Estado, pero que no está reservada a los jueces.
b) El término “voluntaria” hace referencia al ámbito que tradicionalmente ha constituido el conjunto de materias que comprendía la institución.
c) El término “notarial” concreta a aquellas competencias que se atribuyen al notariado, bien sea con carácter exclusivo, bien compartido.

Competencia

Determinar qué actuaciones de jurisdicción voluntaria debían ser de competencia notarial, considerando como tales aquellas en las que concurran las características de que la comprobación y autenticación de hechos puede ser seguida de un juicio valorativo de un acto no litigioso que ha de documentarse y del cual el órgano que emite tal juicio no es parte. Dicho juicio valorativo consiste en determinar si el acto reúne los presupuestos y requisitos exigidos en cada caso por el ordenamiento jurídico para la producción de un determinado efecto. Emitir el juico de que a los hechos autenticados o acreditados por notoriedad corresponde una situación jurídica de existencia o extinción de un derecho.

Tal actuación notarial no implica intromisión en la esfera judicial, pues a diferencia de lo que sucede con un a pretensión procesal declarativa, la declaración notarial de derechos se caracteriza por:
a) el requerimiento al notario no actúa frente a parte conocida y determinada;
b) no hay declaración notarial de voluntad, sino de ciencia, un juicio;
c) ministerio legis la situación enjuiciada por el notario queda dotada de una presunción iuris tantum de legalidad, que podrá destruirse judicialmente; no se actúan pues, los efectos de la cosa juzgada; y
d) no se abre el camino a una futura sentencia de condena, sino a través del previo ejercicio de una pretensión judicial contra parte cierta y determinada.

Como es lógico corolario en el Congreso de México se afirmó que el notario interviene en esos actos investido de una función pública, y que su actuación debe cesar cuando el acto deviene litigioso.

Ius postulandi

El Congreso consideró como inherente y complemento de la actividad notarial el ejercicio de este derecho en todos los actos que guarden conexión con ella.

Entendido el ius postulandi como el derecho a presentar escritos y documentos, dirigirse a un tribunal, el problema que se plantea es si en aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria que precisen de un trámite judicial, el notario puede instalarlo él mismo y dirigirse al juzgado, o bien deberán las partes recabar para ello el auxilio de los profesionales distintos, respectivamente, para el expediente de autorización y para concertar la actuación notarial.

Al respecto se ha planteado cuál seré el carácter jurídico del notario en estos caso: Un mandatario con facultades de representación técnica voluntaria, una hipótesis de representación legal o bien un caso de competencia funcional, que precisamente corresponde al notario por su cualidad de tal.

Eficacia territorial de las resoluciones de jurisdicción voluntaria

En este punto el Congreso declaró como aspiración que ya por el acuerdo de convenciones internacionales, ya por autónoma disposición de cada uno de los Estados, se hiciese más ágil en el ámbito de cada ordenamiento la circulación de aquellas resoluciones de jurisdicción voluntaria emitidas por los jueces que pertenecen a otro ordenamiento.

El Congreso no se pronuncio propiamente sobre la competencia notarial en materia de jurisdicción voluntaria, sino precisamente sobre la facilitación de la circulación extraterritorialidad de las resoluciones judiciales en la materia.

Supresión de la aprobación judicial

El Congreso de Buenos Aires de 1973, realizó una reivindicación de la competencia notarial en materia de jurisdicción voluntaria concretada a las materias de reconciliación matrimonial, elaboración de acuerdos previos al divorcio y a la guarda de los hijos y la custodia y administración de los bienes.

Sin embargo, en el XVI Congreso, celebrado en Lima en 1982, una importante novedad, de las actas de notoriedad declaró que en las autoridades por notario no será necesaria la intervención o aprobación judicial ni de ninguna otra naturaleza. En el mismo sentido, el XX Congreso, celebrado en Colombia en 1992, propugnó que se estableciese la independencia y la autonomía de la actuación y del acto notarial, suprimiendo cualquier tipo de control posterior, como la homologación o calificación, excepción hecha de la impugnación en el procedimiento contencioso respectivo.

Regulación del Procedimiento

En el XX Congreso de la Unión, celebrado en Cartagena en 1992, volvió a incluirse específicamente en el temario la jurisdicción voluntaria. Entre las conclusiones del congreso destaca la petición de que la desjudicialización no se extienda sólo a la terminología, sino al propio tratamiento de las instituciones, que deberán ser reguladas por la legislación notarial de cada país de acuerdo con sus peculiaridades.

Es decir, se trata de que se la atribución al notariado de competencias en esta materia no suponga sólo una ampliación o sustitución funcional del órgano que puede tramitar los expedientes regulados en las leyes procesales, sino que se constata que, para quela actuación notarial sea plenamente exitosa, es preciso que se regule específicamente, por la legislación notarial, el procedimiento al que ha de ajustarse el notario, sin que sea simple copia del actuado ante el juez.

El Encuentro del Notariado Latino, celebrado en Guatemala en 1983, señaló, entre las ventajas que la actuación notarial puede ofrecer a la comunidad:

a) la seguridad jurídica que ofrece el instrumento notarial y la matricidad;

b) el descongestionamiento de la actividad jurisdiccional;

c) la agilización de la tramitación de los asuntos. La VIII Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Veracruz (México) en 1998, concluyó que la atribución al notario de funciones naturalmente notariales, históricamente cometidas a funcionarios juridiciales y administrativos, contribuiría a descongestionar las oficinas estatales respectivas y a dar un mejor servicio a la comunidad.

Competencias compartidas o exclusivas

En el orden a la competencia resulta también interesante examinar las declaraciones en orden a si las competencias del notariado han de ser exclusivas o compartidas. Dependerá de las legislaciones establecer si las partes requirentes tienen el derecho de recurrir en forma exclusiva a los notarios para la formalización de los actos jurídicos no contenciosos o en su defecto, en forma opcional recurrir a los órganos jurisdiccionales (jueces competentes en razón de la materia) a los efectos de materializar esos actos de jurisdicción voluntaria.