UNIDAD DE APRENDIZAJE VII

FUNCION DEL NOTARIADO EN LA ECONOMÍA GLOBALIZADA
Elena I. Highton. Angélica G. E. Vítale. La Función notarial en la comunidad globalizada.

1-Dimención actual

En los últimos años la palabra globalización ha adquirido una dimensión extraordinaria, tanto en el lenguaje coloquial como en el científico. Los medios masivos de comunicación se han ocupado de difundirla para explicarla en las más diversas formas.

Desde la economía, pasando por la política, e inclusive en la sociología, la globalización ha servido de marco teórico para describir los cambios más bruscos de fines del siglo XX, y los que se han suscitado en este nuevo siglo.

Las nuevas teorías sobre el comercio internacional redescubrieron la complementación posible entre países desarrollados y economía en vías de desarrollo y la formación de bloques. La fusión por acuerdos regionales originó una estructura compleja que va más allá de la suma de las partes.
Se enuncian como fuerzas motorizantes de la globalización:
1) Liquidez creciente de capitales que invierten en cualquier parte del mundo si se dan determinadas condiciones.
2) Industrias que se instalan en los mercados más atractivos.
3) Tecnologías informáticas que posibilitan la interconexión desde y a cualquier lugar del planeta y hasta fuera del planeta, y
4) Consumidores con orientación global.

Todo ello moldea un mundo donde cualquier cosa puede ser producida en cualquier punto de la tierra y vendida en cualquier parte del globo. Consecuentemente, las estrategias de las empresas transnacionales y la homogeneización de consumo exigen nuevas categorías para analizar la nueva economía mundial, en la que se desenvuelve la practica notarial.

2- La globalización y sus alcances

La globalidad quiere decir que se rompe la unidad del Estado nacional y de la sociedad nacional, y se establecen unas relaciones nuevas de poder y competitividad, unos conflictos y entrecruzamientos entre, por una parte, unidades y actores del mismo Estado nacional, y por otra, actores, identidades, espacios, situaciones y procesos sociales transnacionales.

3- Influencia de la globalización en el derecho

Para todo contemporáneo su contemporaneidad es confusa. El desarrollo de la globalización conlleva consecuencias positivas y negativas. Nacen nuevas figuras contractuales con un dominio vertiginoso de la tecnología, y por otro lado, se espera obtener el mejor resultado jurídico al menor costo.

La política comercial en franco desarrollo está basada fundamentalmente en la autonomía de la voluntad, la libre competencia, la internalización, la privatización y la libertad de formas aparatándose de las solemnidades y garantía.

4- La soberanía y la autonomía de los Estados como presupuestos del orden democrático

El principio de autonomía expresa, esencialmente, dos ideas básicas, que encontramos en los conceptos de la mayoría de los autores del Siglo XVII y XIX: la idea de que las personas deben auto determinarse y la idea de que el gobierno democrático debe ser gobierno limitado, es decir, que mantiene una estructura de poder legalmente circunscripta.

En tiempos modernos esta concepción se fue diferenciando, dando paso a una cada vez mayor cooperación internacional, y luego integración regional.

5- El derecho internacional dentro del orden internacional. El papel de la Naciones Unidas

El derecho internacional, bajo la concepción de Oppenhein, es una ley que rige entre los Estados pura y exclusivamente.

El primer nivel de globalización se plasmó como organización política del mundo en la Organización de las Naciones Unidas y en la Organización de los Estados Americanos.

En relación a América, la globalización política se advierte en las relaciones Norte Sur, con decisiones de organismos internacionales, que exteriorizan la globalización política como la mencionada Organización de las Naciones Unidas y en la Organización de los Estados Americanos.

6- La integración

Constituyen un proceso en el cual los Estados realizan un movimiento convergente, que transfiere a órganos comunes la facultad reguladora, tendiendo a una armonización no sólo política, sino económica y financiera, con regímenes monetarios comunes, como así también reglas jurídicas armónicas entre ellos.

7- Las profesiones del derecho en la economía globalizada

En el ámbito jurídico notarial este fenómeno se ve impedido por la especial característica que tiene esta función en materia de competencia territorial. Esta limitación, que es inherente a la función, ya que el ejercicio de la jurisdicción notarial exige una localización adecuada para ser desenvuelta, asegurando la eficacia y disponibilidad necesaria para todos los ciudadanos, constituye así uno de los más sólidos principios del notariado.

Lo apuntado precedentemente es distinto en materia de circulación de documentos autorizados por notarios, cuya intensa utilización ha permitido el establecimiento de reglas que le han otorgado validez en el exterior.

Todas las legislaciones del mundo admiten hoy la validez del documento notarial que, observando la forma requerida en el lugar de celebración, debe surtir efecto en otro Estado, reconociendo la extraterritorialidad del instrumento notarial.

El Congreso Internacional del Notariado Latino de París del año 1954, encaró el tema de la validez internacional del documento notarial y su eficacia transnacional.

8- Circulación de servicios y profesiones

El Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios del Mercosur del 13 de diciembre del año 1997 estableció en el artículo II, inciso 3º, b, que el término servicio comprende todo servicio de cualquier sector excepto los servicios prestados en el ejercicio de facultades gubernamentales. En consecuencia, la función notarial se encuentra comprendida dentro de la excepción relativa al ejercicio de dichas facultades gubernamentales.

9- La circulación internacional del documento en las relaciones privadas. Los documentos notariales

La gran circulación de personas, mercancías, capitales y bienes en general, característica de la economía globalizada y de la facilidad de desplazamientos produce la cada vez mayor circulación de documentos en general y notariales en particular.

Así, poderes de toda clase, ratificaciones, aceptaciones o repudiaciones de herencias, declaraciones de herederos, ofertas de contratos o sus aceptaciones, constitución de sociedades, sus modificaciones posteriores, designaciones de cargos, etc., con los consiguientes problemas que de ello se derivan, que son no solo los diferentes idiomas, sino sobre todo las diferencias de los ordenamientos y sistemas jurídicos.

Es un campo propio para los tratados, convenios y acuerdos internacionales.

9.1. Circulación de documento entre los países miembros del Mercosur
En su Capítulo VI, artículo 25, con fecha 27 de junio de 1992, los países miembros del Mercado Común del Sur, suscribieron: Los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos.

Este tema de la circulación de documentos acompaña el concepto de integración y lo que se interpreta por ella.

Integrarse es una estrategia política de largo plazo que necesariamente tiene sus tiempos de maduración ya que también es construir realidades sociopolíticas con cierto grado de interdependencia.

9.2. Circulación de documentos entre los países miembros del Alca y del Nafta
En el ámbito hemisférico se entiende que la conformación del Tratado de Libre Comercio entre las Américas (Alca) entraña oportunidades, lo cual exige un avance cualitativo de la integración buscando la fortaleza en los esquemas regionales y subregionales tales como la Aladi, el Mercosur y la Comunidad Andina, entre otros.

Dadas las características de la función notarial se puede concluir que se excluye el principio de libre circulación de los servicios profesionales ya que no se trata en el caso del notariado de un servicio profesional, sino de una función delegada por el Estado para dar fe, imprescindible para la certeza de los actos jurídicos.

En realidad se ha descartado el carácter de profesión liberal y se ha desarrollado todo lo relativo a lo funcional, caracterizando la función como jurídica y pública, y al ejercicio de la función como un poder delegado por el Estado. En lo que respecta al ingreso, la habilitación no es lo mismo que el título académico y las operaciones de ejercicio incluyen interpretar, configurar, autenticar y conservar el documento notarial.

La profesión del notario es liberal en cuanto a que es independiente, no está sometido a jerarquías, asume los riesgos de su participación en las actividades que desarrolla. Al mismo tiempo está muy marcado por el carácter de función pública, ya que necesariamente una vez requerido el notario tiene que actuar.

Los notarios no solamente se trata de dar fe pública y de dar certeza, sino también del asesoramiento, añadiendo que aunque preste solamente asesoramiento y no dé fe pública el notario está ejerciendo una función pública porque está colaborando con fines esenciales y con cometidos muy importantes ya que el asesoramiento del notario conduce a ello, culmine o no en un documento notarial.

En relación al Acuerdo del Libre Comercio en América del Norte (Nafta) advierte que los países firmantes, los Estados Unidos, Canadá y México, poseen algunos casos muy diferentes en cuanto al notario y al ejercicio de la función notarial, de modo que el enfoque varía en cada caso.

La Cámara de Notarios de Quebec ante un pedido efectuado con fecha 20 de marzo de 1992 a las corporaciones profesionales por el Director de la Oficina de Profesiones de Quebec, junto con el Ministerio de Asuntos Extranjeros, sostuvo que “los actos ligados al carácter de oficial público que tiene el notario no pueden ser hechos por un no ciudadano o un no residente en Quebec”. Se observa que en tanto Canadá no dejó constancia de ninguna reserva en el anexo al Tratado, México sí dejó constancia de la reserva indefinida de que sólo los mexicanos por nacimientos podrán obtener la patente para ejercer como notarios públicos y no podrán obtener la patente para ejercer como notarios púbicos y no podrán asociarse con ninguna otra persona para ofrecer servicios notariales.

Respecto del Tratado de Libre comercio entre las Américas (Alca), que comenzó con la cumbre de las Américas en 1994, el grupo referido a la negociación de servicios discute todo lo relacionado con los servicios discute todo lo relacionado con los servicios profesionales, habiéndose determinado que el término “servicios” incluye cualquiera de cualquier sector, excepto los que se presten en ejercicio de la autoridad gubernamental.

En estos momentos es motivo de preocupación en Europa, ya que la comisión de la Unión Europea está debatiendo un estatuto de las profesiones liberales y por primera vez han aludido expresamente al notariado en lo que atañe a las barreras que se ponen a la libre circulación y al libre establecimiento de profesionales.

9.3. Circulación de documentos en la comunidad Europea

El tratado constitutivo suscripto en Maastricht en el año 1992, consagra en su articulado los objetivos de la comunidad, la que tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y protección social y la solidaridad entre los Estados miembros.

En su articulado establece las condiciones que deben ser cumplidas para alcanzar los fines que acaba de enunciar y expresar que los Estados miembros tenderán a dictar medidas relativas a la entrada y circulación de personas en el mercado interno, en el ámbito de los trasportes.

Crea una ciudadanía declarando que será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de algún Estado miembro.

Desarrolla las políticas de la comunidad analizando la libre circulación de mercancías, dentro de ellas la unión aduanera, supresión de los derechos de aduana dentro de Estados miembros, el establecimiento de un arancel aduanero común, supresión de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros. Aborda la libre circulación de personas y capitales y asegura la libre circulación aboliendo toda discriminación de nacionalidad con respecto al empleo, retribución y condiciones de trabajo, sin perjuicio de las delimitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública.
La definición de la Conferencia Permanente de Notarios de la Comunidad Europea firmada el 23 de marzo de 1990 en Madrid, es ilustrativa cuando indica que: “El notario es un oficial público que ha recibido la delegación por parte del Estado de conferir el carácter de auténticos a los actos de los cuales es autor asegurado la conservación, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva de dichos actos”.

La fe pública pertenece, por lo tanto, monopólicamente a la soberanía de los Estados, quienes pueden delegarla en ciertos funcionarios. Consecuencia de ello es que existen la fe pública judicial, la fe pública administrativa y la fe pública notarial delegada por el Estado en profesionales que revisten el grado universitario de abogado, licenciado en Derecho u otros títulos similares.

Por esta circunstancia de trasmisión estatal, la función pública que ejercen los notarios debe cumplirse dentro de un ámbito territorialmente delimitado, el del Estado que lo designe, tornándose inviable su circulación.

La consecuencia obligatoria que se desprende de lo expuesto es que el notario está sometido al control de la autoridad designado a esos fines por el Estado en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos legales exigidos a la escritura que redacta, al acceso a la función, a la organización de ésta, al agravamiento de las normas disciplinarias y también el hecho de ser sujeto de responsabilidades civiles y penales especiales.

El Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Europea, en su Capítulo Segundo, Título Tercero, establece la libre circulación de personas, servicios y capitales y, además, el denominado derecho de establecimiento, regulándose la libre prestación de servicios entre los cuales se incluye a las actividades propias de las profesiones liberales, si bien el artículo 45 permite la exclusión de determinadas actividades, en tanto que el artículo 50, al remitirse al anterior, reconoce como excepción al principio de la libertad de libre prestación de servicios “el que la actividad esté relacionada con el ejercicio del poder público”. Por ello se explica que el Parlamento europeo, con fecha 18 de enero de 1994, hay emitido una resolución sobre la situación y la organización del notariado en los Estados miembros de la Comunidad Europea, considerando que el notario actúa por una delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y las pruebas.

10- Legalizaciones internacionales exigibles

Todo instrumento o documento público que se autorice por ejemplo en la República Argentina para producir efectos fuera de su ámbito territorial, y de igual manera aquellos provenientes del exterior que pretendan producir efectos en los países, independientemente de su contenido (actos o negocios jurídicos, constatación de hechos o certificaciones, etc.) necesitan cumplimentar requisitos formales que viabilicen ese resultado.

No obstante, esos requisitos no se agotan con la legalización, sino que algunos necesitan el trámite judicial del exequátur que se adiciona al anterior, debido a que el acto que contienen, para producir efectos en Argentina no se circunscribe solamente al tema de la autenticidad, sino a la fuerza ejecutiva del instrumento.

En la Argentina se habla de tres tipos de legalizaciones que se tornan eficaz al documento notarial fuera del ámbito de la República Argentina son:
1) La cadena consular y diplomática del legalizaciones
2) La legalización uniforme o simplificada, establecida y regulada por la Convención de la Haya, ratificada por Argentina por Ley 23.458, con su reciente modificación con relación a los organismos autorizados para efectivizarla.
3) El sistema Mercosur, ratificado por la Ley 24.578.


10.1. Legalizaciones simplificadas (Apostilla de la Haya)
A través de la denominada Apostilla de la Haya un país firmante del Convenio de la Haya reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho Convenio.

El trámite de legalización única -denominada apostilla- consiste en colocar sobre el propio documento público una apostilla o anotación que certificará la autenticidad de los documentos públicos expedidos en otro país. Los países firmantes del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961 reconocen por consiguiente la autenticidad de los documentos que se han expedido en otros países y llevan la apostilla.
La Apostilla de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos emitidos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una apostilla deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.

El Paraguay no ratifico la Convención de la Haya de 1961 que suprime la exigencia de Legalización de los documentos públicos extranjeros.
Dice el Artículo 3º de esta Convención que “la única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento, y de corresponder la identidad del sello o del timbre que lleva el documento, será una acotación que deberá ser hecha por autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento.”

La acotación se denomina “apostille” y debe ser hecha en el mismo documento o su extensión.

De los cuatro países que integra el MERCOSUR, Argentina es el único que ratificó la Convención de la HAYA. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial Pag. 140.


10.2. Tratados internacionales suscriptos por la República del Paraguay

El Paraguay ha firmado los siguientes tratados:
1) Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940
- Al respecto el Artículo 3 del Tratado de 1940 dispones: “Las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o contencioso- administrativo, las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, se consideran auténticos en los otros Estados signatarios, con arreglo a este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados”. Artículo 4 La Legalización se considera hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviere acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución”.

2) La convención Interamericana sobre el régimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero. (Panamá 1975) exige la traducción y legalización de los instrumentos. Así dispones: Artículo 21: “Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero, estarán sujetas a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este ultimo exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley”. Artículo 81: “Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio”. Artículo 91: “Su traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio, los poderes otorgados en idioma distinto”.
Países signatarios: Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

3) El Protocolo de Las Leñas (Mendoza, 1992) firmado en el marco del Tratado de Asunción, suprime todo trámite de legalización o apostilla y dispone que los documentos sean tramitados a través de una oficina central. Artículo 21 “A los efectos del presente protocolo, cada Estado parte designará una autoridad central encargada de recibir y tramitar pedidos de asistencia jurisdiccional”. Artículo 251: “Los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus mismos instrumentos públicos.”. Artículo 261: “ Los documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras autoridades de uno de los Estados partes así como las escrituras públicas y los documentos que certifiquen la validez, la fecha y la veracidad de la firma o la conformidad con el original que sean tramitados por intermedio de la autoridad central, quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad análoga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado parte”. Este protocolo, suscrito por nuestro país no está vigente. Lucila Ortiz de Di Martino Manual de Derecho Notarial Pag. 140 y 141

UNIDAD DE APRENDIZAJE VI

FUNCION DEL NOTARIADO EN LA ECONOMÍA DE MERCADO
Elena I. Highton. Angélica G. E. Vítale. La Función notarial en la comunidad globalizada.


1-Introducción

La economía de mercado podría sintetizarse expresando que es la designación del orden espontaneo en el que se suceden las acciones deliberadas y propósitos individuales, que hacen en la vida en sociedad se desarrolle en forma tal que los individuos en determinado momento reconozcan que deben cooperar entre sí para satisfacer sus necesidades, con trabajo y recursos.

A la economía de mercado se la concibe como un fenómeno internacional. Está basada en la información. Es veloz, instantánea, impaciente frente a los procedimientos legales y gubernamentales.

Concede cada vez menos participación al Estado, ya que exige menos regulación. En ella prima lo útil, o redituable por encima de lo humano.

Dentro del sistema de la economía de mercado hoy se hace necesario contemplar el contrato desde el punto de vista dogmatico jurídico, donde priman las ideas económicas que han debilitado los parámetros de la buena fe, solidaridad y equidad.

La autonomía de la voluntad es el elemento decisivo de la negociación. Rige para la contratación la ley de la oferta y la demanda y con mayor énfasis en las últimas décadas se advierte la incidencia de la fuerza privatizadora que disminuye la fuerza del Estado como reguladora de las relaciones comerciales entre particulares. Se desarrolla la noción de la soberanía de los consumidores, al decir de Ludwig Von Mises.

2- Los Derechos en la posmodernidad.

Esta época ha sido llamada por algunos como la del postmodernismo, se presenta como una nueva configuración cultural. Tiene como característica muy importante, una situación internacional derivada de la globalización del mercado, que conlleva un giro hacia una sociedad de servicios.

Existen pues contratos que podríamos llamar figurativamente sin sujetos. Estos procesos abstractos sin aparente participación de uno de los sujetos contratantes tiende a evitar la negociación, es decir son aquellos contratos llamados de clausulas predispuestas.

La transformación operada que lleva del consumo a los servicios, necesita una recomposición de la relación global de los prestadores de servicios dentro de los cuales vemos a los notarios.

3-El Consumidor en la sociedad posmoderna. Era de la información

En la era denominada posmoderna se destaca un avance-nunca imaginado- de la información. Nacen nuevos contratos que enlazan al productor con el mayorista, el exportador, el importador, el distribuidor, el minorista y finalmente con el último eslabón el consumidor.

La vinculación directa del oferente con el consumidor se realiza mediante la publicidad. La exigencia de veracidad resulta imperiosa y solo mediante su respeto podrá ser denominador de cooperación y no de dominación.

En el Congreso Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires, sostuvo que la función notarial como garante de la seguridad jurídica en la economía de mercado y en especial como protectora del consumidor, y a su vez no como freno de la economía, sino como impulsora de la misma.

4- La Seguridad jurídica contractual como medio de protección al consumidor

Las normas para la defensa del consumidor, ya en vigencia en numerosos países, establecen importantes principios, y a veces, constituyen verdaderos sistemas.
Aun cuando la producción legislativa y las reglas no siempre resultan claras, las normas principales responden en general a premisas de fondos comunes y pueden agruparse a su vez en subsistemas.

Hay normas que tienden a asegurar al contratante no profesional las informaciones esenciales para poder llevar a delante la negociación con el necesario conocimiento.

Otras normas tienen por objeto asegurar a la gente a la parte no profesional el total conocimiento de los derechos y obligaciones derivadas del contrato.

También existen algunas que están destinadas a garantizar al no profesional la posibilidad de reflexión en el momento de la celebración del contrato, protegiéndolas de técnicas agresivas o dolosas de venta.

Inclusive existen normas que prevén un control judicial sobre el contenido de aquellos contratos predispuestos, y también aquellas otras normas que imponen a la parte profesional la obligación de incorporar determinadas clausulas en el contrato, en forma de asegurarse a la parte no profesional las garantías que se consideran esenciales en la economía del contrato y que no están previstas en el derecho dispositivo vigente.


5- La función notarial en la economía de mercado

La economía de mercado indica una importante mutación de los bienes de consumo históricamente considerados, para dar a otro tipo de bienes que hoy se consideran importantes.

La empresa como sociedad-persona jurídica ha dado lugar a las megaempresas.
Todo ello ha producido un desequilibrio importante entre los grandes operadores económicos y quien contrata: hoy las partes de un contrato son operadores económicos, por un a lado, y consumidores, por el otro.

Mantener el equilibrio en los contratos es una garantía que los Estados modernos deben tutelar, no solo en su faz jurisdiccional, sino en la misma génesis de la contratación. El mismo debe reposar en la presencia de los profesionales del Derecho que asesoran a los contratantes, como suerte de prevención del Derecho.

El trafico de la propiedad inmueble y en especial de las viviendas se ha desarrollado notablemente convirtiéndolas en bienes de consumo.
La actividad notarial se vincula con la defensa del consumidor, abarcando en este concepto a la parte más débil en cualquier contrato, con desigualdad contractual manifiesta.

El notario latino debe convertirse en un producto refinado del derecho moderno, que ejerce libremente la dualidad jurista fedatario, sin dependencia del poder público y sin tomar parte de la estructura burocrática.

Los presupuestos de la actuación notarial los constituyen el asesoramiento y la información, la labor redactora, el control de legalidad y la dación de fe.

UNIDAD DE APRENDIZAJE V

FUNCION NOTARIAL

1-Concepto

La función notarial tiene una triple función y/o manifestación según la cultura propia del país o grupo de países en que se exterioriza:
En un simple habilitado con limitadas funciones en el régimen Japón, EE.UU., Inglaterra, Israel.

También puede ser un empleo un funcionario público con variados matices como en Rusia y Cuba, Venezuela y Portugal.

Por último la notaria es una función pública a cargo de un profesional de derecho según el régimen Latino, extendido por Europa Occidental, Iberoamérica y en las ex colonias de los otros continentes.

La función notarial es compleja, compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentales indivisibles, siendo este dualismo irrescindible en la figura actual del notario.

Tiene por fin proveer a la seguridad, valor y permanencia, de hechos y de derechos del documento notarial y a su objeto o de contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible.

El problema que plantea la denominación “función notarial” no es tan fácil como a simple vista parece.

Intentar de entrada dar una definición es poco, menos aventurado por que el derecho positivo adoptado por cada país, si bien es universalmente uniforme por la igualdad de relación de causa a efecto, no lo es en cuanto a organización jurídica, ya que esta, en punto a régimen es variable en más de una forma.

La función notarial no es en principio ciertamente igual. Las leyes que rigen su disciplina podrían ser más o menos relevantes ofrecer analogías, relación de semejanzas pero exactamente iguales no.

“El carácter de la institución notarial depende del sistema de la organización y el modo de concebírselas en cada una de las naciones”

Precisamente es que resulte imposible expresar en sentido genérico de manera clara y definida el concepto de función notarial.

La función notarial es una consecuencia del conjunto de que haceres del notario en caminado desde de la recepción y redacción del acto jurídico hasta la autorización del instrumento publico que los contiene.

La función notarial es función pública de seguridad jurídica pues el Estado es quien delega la facultad de ejercer de un particular.

La función notarial entraña el que hacer físico legal de la escritura pública.

Como nació la función notarial

Nació como una consecuencia de resguardar los vínculos jurídicos creados por la voluntad humana y parece suficiente afirmar que aquel concepto primitivo de protección de los negocios jurídicos por mano de un individuo calificado provisto de atribuciones especiales, fue la razón determinante de su advenimiento.

En un comienzo la función tuvo lugar sin más amparo y garantía que la propia buena fe de los contratantes ya más tarde, organizado el poder público empezó a ejercer la protección de la autoridad del estado.

La institución del notario como tal tiene su origen en la edad media y se desarrolla en los países del derecho escrito, bajo la influencia del Derecho Romano. En los inicios de la práctica notarial como función regida por el Estado los nombramientos se hacían por influencias de tipo político, social o religioso. La multiplicidad de notarios fue tal que hubo de ser minuciosamente reglamentada por la autoridad real.

La evolución operada en el campo del derecho en punto a función notarial: de una fe privada dependiente de reglas experimentales, hacia una fe pública subordinada a normas jurídicas.

El modo que la función surgió y la forma que posteriormente se desarrollo, en sustancias haya sido siempre función pública pues no ha tenido otro objetivo que legitimar los actos jurídicos bajo el signo de la fe pública.

Lo que ciertamente cabe señalar es que la función de la fe pública reside en el estado y que siendo el estado potestativo de autoridad y poder, el regula y califica las actividades funcionales.

Para que surja eficacia erga omnes necesita el signo de la fe pública, esto es, el sello autenticidad y garantía impreso por la intervención y competencia del funcionario público.

Si se meditan atentamente estas nociones es darle observación que no puede haber otorgamiento de instrumentos públicos sin fe pública y sin funcionario público.

A juicio de Benseñor y Turati, la misma integra una visión totalizadora y abarca las diferentes funciones que ejecuta el notario para el cumplimiento del requerimiento.

A momento de relatar la concreción de un acto o negocio jurídico, o la documentación de cualquier instrumento con contenido jurídico, la intervención notarial implica un accionar que da forma y modela la voluntad de las partes, otorgándole fe pública.
El escribano ordena y estructura, legalmente, los hechos o negocios presentados por los requirentes, a fin de que se obtengan los efectos buscados en esencia por ellos. Susana Violeta Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 54

Castán Tobeñas, sostuvo que las distintas funciones, se configuran en lo que él llamo las tres labores notariales:
1) De asesoramiento. El escribano ejerce su misión, canalizándola a través del consejo jurídico y la orientación técnica con criterio de oportunidad.
2) Legitimadora y formativa. En segundo lugar, legítima y lo forma.
3) Autenticadora y documental. En tercer término, procede a documentar el instrumento público, dotándole de autenticidad fedante erga omnes.

El Notario ejerce sus funciones estableciendo actos auténticos provistos de fuerza probatoria y ejecutoria, prestando, por otra parte, un servicio de consulta y de asistencia completa al ciudadano, estando estas últimas actividades íntimamente ligadas a la autentificación así como al cumplimiento de actos judiciales dentro del marco de la jurisdicción voluntaria, con lo que el Notario contribuye así a agilizar el Poder judicial del Estado.

El Notario ejerce sus funciones públicas de manera imparcial, guardando el secreto profesional así como su independencia substancial, económica y personal en el marco de una profesión liberal específicamente regulada, aportando su contribución específica a la protección del consumidor.

La institución del Notariado, por la organización territorial de la profesión y en el marco de sus competencias, garantiza la asistencia jurídica a favor del ciudadano en todo el territorio nacional, y de igual modo tras las fronteras y en particular mediante la libre circulación de documentos notariales.

El Notario está sometido a un control severo y regular con respecto a todas sus actividades y funciones por Colegio de Escribanos del Paraguay y por las autoridades competentes del Estado, con lo que se asegura la responsabilidad personal de sus actividades y funciones.

El Notario adquiere y mantiene su competencia jurídica mediante la habilitación universitaria, una formación post universitaria de orden práctico y un perfeccionamiento permanente de su formación profesional.

La función notarial es jurídica, desde el momento en que la función notarial es requerida por las partes hace nacer obligaciones contractuales entre el notario y los otorgantes. Además es pública, aunque los contenidos sobre los que recae sean privados. La función notarial es legal, porque es atribuida por ley solo al notario para utilizar un tipo especial de instrumento.

Consiste en dar certeza, veracidad y seguridad a aquellos actos y acuerdos voluntarios, lícitos nacidos de las relaciones jurídicas privadas, manifestados exteriormente y documentados en instrumentos tendientes a lograr su permanencia.

La función notarial da nacimiento al instrumento notarial, en cuyo instrumento se plasman hechos y declaraciones de voluntad.

Con el instrumento se adquiere la forma jurídica, para que se perpetúen, se conserven a lo largo del tiempo y puedan ser probados.

El instrumento notarial, tiene validez como medio de prueba privilegiado, presunción de certeza, porque en la materialización del mismo ha intervenido el notario.

Se estima que en la función notarial el “hecho” es la fuente de donde trae origen del instrumento.

El derecho es la obra de la practica y que de la practica y que los conceptos elaborados para sentar los principios esenciales demandan de los hechos, y se divisa, así también que la función hace el órgano. En torno al ejercicio de la función pública.
La función notarial según revela las experiencias de la vida jurídica, es anterior al órgano del notariado, y, por consiguientes que los conceptos notariales que han servido de base estructural a la función fedataria derivan del hecho de la función.

Por inducción del hecho de la función notarial se llego a la conclusión de la necesidad del órgano del notariado. Y es que no puede ser sino así, por lo mismo que, como factor esencialmente natural y humano, la notaria y su consiguiente ejercicio es expresión de la vida jurídico-social.
La necesidad social creo la función notarial y esta precedió al órgano haciéndolo evolucionar, termino por diferenciarlo, especializarlo y caracterizarlo.

Sea como fuere o haya sido, la evolución y consolidación de la función notarial;
Lo cierto y singular es que su proceso especifico el notario actúa bajo un doble mandato

El imperativo, ministerio legis
El optativo intervolente; aquel, por fuerza de actividades estrictamente orgánicas y rigurosamente coercitivas que dimanan de preceptos a la que cabe ajustarse; y este por efecto de la rogación de las partes interesada del instrumento público.

La función notarial hay que mirar por el contenido principal del notario de legitimar o autenticar con fe pública las declaraciones de voluntad humana y no por desempeño que demandan la instrumentalidad.

El concepto y el contenido de la función varían según la postura asumida sobre la naturaleza jurídica de esta.

1.1 .Para los funcionarista.
La función notarial es una función pública, de carácter administrativo, que consiste en dar forma de ser y de valer a los negocios jurídicos o en establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el Notario, hecho en el mismo momento en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de las partes y generalmente con la colaboración de éstas. González Palomino. La función notarial. 1961

Castán Tobeñas sostiene que el notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del estado, correspondiéndole una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, aunque no burocrática y de carácter especial.

1.2. Para los profesionalista
La función notarial es profesional, documental, autónoma, jurídica, privada, calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho, al interés jurídico de los individuos, patrimonial y exprapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades, concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo confiado a un notario. Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933

Niegan categóricamente el carácter de funcionaros públicos y destacan el valor exclusivo de una profesionalidad libre especialmente reglamentada por ser de trascendencia social. Tiene esta posición tiene tres manifestaciones:
a) Se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función pública, sin pertenecer a la esfera administrativa.
b) Es una función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria, goza de ejecutoriedad y cosa juzgada
c) Es una función o carga de un particular, profesional de derecho que no es funcionario público.
Esta consideración es la más aceptada en la actualidad.

1.3. Postura intermedia.
La función notarial es una función pública de ejercicio privado. El escribano es un profesional de derecho a cargo de una función pública.
La caracterización de la función notarial como función pública no implica atribuir la calidad de funcionario público al notario.
La función notarial es una función pública de ejercicio privado, controlada y reglamentada por tratarse de de una función social. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 24-25

En todo caso, la función notarial se efectúa a instancia de parte y, pese a ejercerse al servicio de intereses privados, respetará siempre el interés público. Luis Ribó Duran. Diccionario de Derecho

Posición Autonomista:
El notario es el oficial público que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negóciales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia.

La función notarial es compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales documentales indivisibles, siendo este dualismo inescindible en la figura actual del notario, teniendo por fin proveer la seguridad, valor y permanencia, de hechos y de derechos, al documento notarial y en si a su objeto o contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible. Para obtener estos fines de función se sirve de un medio subjetivo que es su órgano, o sea, el notario, y su pericia jurídica, y de un medio adjetivo que es el documento notarial.
1) Esta función es de carácter jurídico, campo en el cual se destaca la actividad profesional del notario como jurista.

2) De carácter privado, pero calificado, por cuanto contiene sobre la función puramente privada las virtudes de publicidad y valor, que la hacen semejante a la función pública.

3) De carácter legal por derivar de la ley su existencia y su atributos. Estos tres caracteres les dan, a la vez el carácter de función autónoma de ubicación centrista entre las funciones públicas y las meramente privadas. Evidentemente, no es una función del Estado. Los tres factores apuntados forman sus notorias características.

Francisco Martínez Segovia uno de los grandes exponentes sobre las teorías de la Función Notarial concluye…
- La función notarial se caracteriza por ser jurídica, pública y legal pero los contenidos sobre las cuales rehace son privados. Si pensamos que una función, es el modo de comportarse de una realidad constituida por relaciones o bases de relaciones y que todo conjunto se halla integrado por funciones, y no por cosas, llegaremos, a la conclusión de que la notarial tiene aquellos caracteres

Finalmente, la Función notarial es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la ley que se halle vigente en el país. Posee una naturaleza compleja: Es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad, también es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública." de tal manera que es evidente que esta función se sigue manejando dentro del orden público.
Por otra parte, el Ejecutivo en la esfera administrativa, dictará las medidas que estime pertinentes para el cumplimiento de las leyes, para la eficaz prestación del servicio público del notariado.

2- Orígenes y desarrollo
Siguiendo a Couture, la función notarial es indudablemente tan antigua como la necesidad social a que responde, cual es: la de constatación de los hechos y su perpetuidad, necesidad sentida ya sin duda por los más remotos grupos sociales.

Tan importante es la función de depositario de la fe pública, de consejero, de guardador de documentos, que requirió reglamentación, y así surge la institución del notariado. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 26

Como fácilmente se percibe, la función notarial es de antigua data. Tal vez haya visto la luz en civilizaciones anteriores a la romana, quizás desde cuando la filiación del derecho se hizo necesaria para dotarla de forma y aseverarla de certeza, o desde cuando el Estado se vio comprendido al ordenamiento jurídico y por ende a organizar las instituciones que habrían de apuntarla con competencia y jurisdicción y a adoptar el instrumento público y a asumir en apoyo de la fe pública un haz de preceptos sumamente rígidos. Como quiera que hay ocurrido el advenimiento, es preciso advertir que el notario ha sido consagrado por derivación histórica, y que hoy es un verdadero funcionario de autoridad pública. Impuesta por razones de necesidad social, la función ha sido concedida y estructurada bajo diferentes principios.

Todos los países que han ordenado el ejercicio de la actividad notarial juzgan el oficio del notario como una inevitable necesidad y por tanto forzosa de todo administración pública establecida y reglamentada en forma efectiva y general.

Pero en este cifrado no está todo lo referido al notario. En tesis general pueden computarse otros aspectos;
1) En primer lugar el carácter social que vislumbra la función notarial, el derecho no es un valor puramente jurídico, es también económico y hasta social pues atreves del derecho mismo la función envuelve y hace personalidad al notario en una amplia y muy considerada vida de relación colectiva. De esta singular nación se infiere que la actividad funcional del notario se despliega en dos sentidos capitales: público jurídico y ético social.

2) Por otra parte desde el punto de vista ético es fácil deducir la importancia de la actuación del notario en el orden social: como individuo de pureza moral y como profesional dotado de cultura el notario es un ente de elevada estimativa social. Pues dentro y fuera del ámbito de su ministerio desarrolla una meritísima labor educadora con tan preciados atributos es tenida por hombre de bellas cualidades con la virtud, por esencia de obrar con tacto y dirección, por honor y respeto a su jerarquía de funcionario y con una armónica coordinación de estos valores individuales y profesionales, el notario logra la más bella cualidad funcional que es: la del decoro.

Se ha dicho que el ejercicio de la función notarial importa el despliegue de múltiples actividades: la bandera (citado por otro y Valentín, en sistema de la función notarial) ha estimado a estas actividades como desdoblamiento de la actuación y finalidad del notario, quehaceres que pese a su flexibilidad y pueden reducirse a dos actividades primordiales: una “privada” jurista y otro pública; de interposición de la autoridad que inviste, que viene a revelar al notario dentro de la legislación de tipo latino como un virtual magistrado. En suma y síntesis el notario:
a) En función profesional es un juez privado, pues palpa en la realidad y regulan el derecho de quienes postulan su cometido funcional; y
b) Como magistrado en función pública es un sancionador de ese mismo derecho calificado en acto o contrato y materializado en instrumentos públicos en otras palabras: el derecho razonado privadamente por el notario jurista se hace efectivo públicamente por orden subjetivo de la función por que en el aspecto objetivo la función se presta también a varias estimativas que pueden concretarse así:
a) documentar la relación jurídica para su resguardo, valor y duración en el tiempo; y b) realizar la verdad, documentándola jurídicamente y sancionando la creencia pública.

Finalmente para adquirir el poder de dar fe a lo que es igual para que el notario se juzgue atribuido de facultad jurisdiccional debe cumplir un conjunto de requisitos que el legislador le ha impuesto como rigurosas reglas de conducta y que la doctrina ha clasificado en dos grupos:
a) intrínsecos unos relativos a la nacionalidad, edad, titulo, idoneidad, incompatibilidades, secreto profesional; y
b) extrínsecos otros como matriculación, domicilio, designación, juramento fianza, inamovilidad, prohibiciones, responsabilidad profesional, etc.

3- Contenido

Sanahuja y Soler al analizar el contenido de la función notarial, distingue:
a) la función de autenticación;
b) las funciones de legalización y legitimación;
c) la función de configuración de las relaciones jurídicas.

Para González Arnau, la función pública encomendada al notario es potestad que sanciona derechos, impone la fe pública y autoridad documental, todo un proceso de adicción o agregación de fe oficial a una labor jurídica profesional, elementos que por integración producen el instrumento público notarial.

Fundamental y brevemente la función notarial consiste en:
a) Juntar y con paciencia escuchar a las partes a fin de determinar la posibilidad legal de llevar a cabo lo que éstas pretenden. Si ello es legalmente posible, definir el instrumento, contrato o acto jurídico que quieren celebrar.
b) Redactar, con previa identificación de las partes, el instrumento o contrato que corresponde, de acuerdo con las pretensiones o necesidades de éstas, siempre en apego y de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
c) Explicar a las partes, una vez ya redactado y leído a éstas el contrato respectivo, su alcance y fuerza legal, y en presencia del Notario, proceder a la firma del contrato correspondiente, para que éste lo autorice y se genere el instrumento público o escritura, que es un documento que tendrá valor probatorio pleno, es decir que hará prueba plena dentro y fuera de juicio, a excepción que sea declarado nulo por autoridad judicial competente.
d) Efectuar los pagos de las respectivas contribuciones federales, estatales y municipales correspondientes a la operación y proceder a la inscripción del acto jurídico o contrato, en el Registro Público de la Propiedad.
e) Conservar bajo su custodia los originales del contrato y expedir copias. Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Derecho Notarial, Editorial Porrúa, séptima edición, México, 1995. www.jagua.com.py

Basándonos Martínez Segovia, en cuantos a las denominaciones y esquema principal en lo relativo intermedia, analizaremos el proceso notarial y las epatas que lo integran, correspondiendo a cada una de ella una actividad típica del notario a veces compartido con otros profesionales o con la misma parte.
El proceso notarial se relaciona con dos actividades fundamentales del notario;
-El asesoramiento
-La instrumentación (pública o privada)
-Naturalmente se impone al notario tener contacto directo con las partes requirentes en dos audiencias.
a) informativa y asesora
b) autenticadora y autorizante

En primer lugar hay que considerar que el proceso de escrituración exige una serie de actos, disposiciones sobre bienes, cumplimientos de deberes, hechos jurídicos, y un periodo preparatorio más o menos laborioso
A) Con respecto a sus funciones podemos decir que básicamente son de asesoramientos o asistencia técnica, de integración documental. De autenticación y de certificación. Esto nos introduce en el análisis del contenido de la labor notarial que podemos clasificar en

Función directiva o asesora:
Esto le permite ser consejero, asesor jurídico, avenidor, instruir sobre las posibilidades legales sobre los requisitos y consecuencias de los actos, debe coordinar las pretensiones de las partes al ritmo del derecho y la ética.

La comparte con el abogado que asesora y dirige técnicamente los asuntos particulares; el notario es jurista oficial que interviene técnicamente en los actos jurídicos. Hay una legitimación preventiva en el campo del derecho privado con la actuación notarial, la asistencia no es secundaria, da a la función notarial una fisiognomía técnica que la aparta del asesoramiento será un funcionario administrativo; si se lo priva del poder de autenticar, será un abogado.

Función Formativa o Modeladora
Es la función típica del notario. No crea el acto jurídico pero la modela, le da forma y armazón jurídica comprende una función calificadora de la naturaleza y legalidad del acto, que permite la admisión de este acto en sede notarial
El notario se tiene por requerido si el acto es legal si es ajustado a la legalidad vigente.

Se completa con una función de redacción o formulación para la que tiene amplia libertad con la sola condición de encajar la voluntad de las partes en las normas del derecho, observando las leyes y reglamentos notariales, fiscales, regístrales y administrativos

Función autenticadora.
Es la de mayor trascendencia pública, consiste en invertir todos los actos en que interviene de una presunción de veracidad que los hace imponerse en los actos jurídicas y para ser impuesto por el poder coactivo del Estado. Es función final y supone todo los demás, es la que ha dado nombre a la institución.

La función notarial no tiene solo tanto probatorios, sino también sustantivo y se traduce en una varia gama.

B) En cuanto a las facultades, la esencial es la legitimar; esto es, conferir legalidad al acto jurídico. Hay cuatro aspectos destacables y son:


Formativos:

Facultad de aconsejar, con su correlativo derecho de rechazar el requerimiento por inmoral, ilegal o inadaptable.

Confirmativo:
Facultad de redactar, de moldear el acto dándole característicos acordes, con la intención de las partes imponiendo el léxico apropiado para que no resulte deficiente, anulable ni litigioso.

Fijativo:
Facultad de extender materialmente el documento. Comprende el poder de conservarlo, reproducirlo y archivarlo.

Sancionador:
Facultad de autorizar una escritura. Su carácter fehaciente y público le otorga al notario la sub- facultades de legalizar actos notariales y extra notariales, documentos, firmas, existencias de personas, de cosas, depósitos leyes notariales y todas cuanto signifique expresión de la verdad de un modo a como dada las leyes

4- Efecto del ejercicio de la función

En el ejercicio de la función notarial, el notario da seguridad, valor y permanencia a los a hechos y actos jurídicos.
Seguridad: La actuación profesional otorga al documento la perfección jurídica junto con la función fedante, que contribuye a la estabilidad jurídica.
Valor es el grado de aptitud que tiene el documento notarial para producir sus efectos, que los produce no solamente entre las partes, sino también frente a terceros.

Permanencia es el atributo que e obtiene por el uso de los medios idóneos para que el documento sea indubitable, juntamente con los procedimientos de conservación previstos por la ley y la prudencia notarial. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 28

5- Teorías doctrinarias sobre la naturaleza jurídica del notario
5.1. El notario es funcionario público

La corriente doctrinaria tradicional sostiene que el notario es funcionario público. Fundamenta su postura en que los artículos del Código Civil que lo denominan oficial público, en la forma de su designación, de la prestación de su ministerio. Si bien en la legislación paraguaya, se denomina Escribano de Registro, al Escribano o Notario Público, no es funcionario público, a pesar de la confusión de la terminología. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 29

El escribano público es un funcionario público al que se le imponen determinados deberes esenciales y cuyo incumplimiento le hace civilmente responsable. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 36

5.2. El notario es un profesional liberal
La otra corriente le niega al notario la calidad de funcionario y agrega que la función notarial no es función pública.

Para Pondré el notariado es una profesión liberal.
Sostiene esta corriente que el escribano no es un funcionario público, porque no posee su vínculo permanente ni recibe sueldo ni instrucciones del Estado, en el sentido específico de no actuar como gestor de la cosa pública.

5.3. El notario es un profesional del derecho a cargo de una función pública
Es un profesional de derecho, documentador, conciliador, consultor, consejero, interprete de la voluntad de las partes. Su tarea se desarrolla a requerimiento de parte: su misión es interpretar la voluntad negocial: califica, legaliza, legitima, configura, documenta y autentica con las solemnidades de la ley el documento para su prueba y eficacia. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 30-31.

El escribano es un profesional del derecho que despliega una “función pública” en su tarea esencial de dar fe (o función fedante), en la de resultar depositario y custodio de los registros, y en las actividades vinculadas con la organización y funcionamiento del sistema registral, conforme a la ley (aspecto este que se conecta íntimamente con la publicidad de los derechos reales). Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 41


Esta corriente sostiene que:
a) El Escribano es un profesional liberal y, específicamente, un profesional del derecho. Obra en su propio nombre y bajo su responsabilidad.
b) Además, cumple una función pública, cual es dar fe y autenticidad, misión que le ha sido delegada por el Estado, y que por lo mismo, lo sujeta a su control disciplinario.
c) La tarea pública que ejerce el notario, se corresponde con la seguridad que el Estado pretende mantener en las relaciones jurídicas (y especialmente en la constitución y transmisión de derechos reales).

5.3.1 La valiosa tarea encomendada al notario público excede su ubicación excluyente como profesional del derecho.

El Escribano de Registro no es propiamente un funcionario público, pero la importante misión a él encomendada desborda los marcos de una ubicación excluyente como profesional del derecho y en esta medida las concepciones intermedias captan con mayor precisión a la realidad las características de sus funciones. La caracterización, en lo básico, del escribano de registro como profesional del derecho, conduce naturalmente a sostener la fundamentación contractualista de su responsabilidad ante su cliente. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 40

5-3-2. La potestad fedataria delegada en el notario, emana del imperium del Estado.

El escribano es un profesional del Derecho, pero el notario cumple una función pública que le ha sido delegada por el Estado, sujeto en su actuación a las normas que reglamentan su ejercicio. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 31

La facultad de otorgar fe pública a actos o negocios jurídicos que se extienden, celebran o pasan por ante el escribano, no emana de la profesión misma, sino de una discrecional potestad estadual que es delegada en el notario, en resguardo indudable de la seguridad jurídica. Ese aspecto esencial, distintivo de la profesión de escribano, es otorgado pura y exclusivamente por el Estado, que es el único y exclusivo depositario de la potestad fedataria emanada de su “imperium”, lo cual hace que la profesión notarial tenga una especificidad no comparable con ninguna otra de las llamadas liberales. El escribano, en cuanto a los actos fedatarios, es un funcionario público con características especiales, de acuerdo con las limitaciones y caracteres propios de la profesión. Aunque el escribano participa de ciertos caracteres de funcionario público, con las notas distintivas inherentes a su desempeño, el mismo no pertenece a la Administración Pública, puesto que su labor fedataria carece de ciertos requisitos que hacen a esa integración, tales como la remuneración, relación de dependencia, etc., y por otra parte, posee ciertas facultades autonómicas e independientes en su desempeño profesional, que indudablemente lo alejan de esa relación de pertenencia. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Págs. 43 y 44.

5.3.3. La relación del Estado con la función notarial dentro de un marco de concesión no significa atribuirles a sus beneficiarios la categoría de funcionarios públicos.

Entre las posturas intermedias hay quienes sostienen que ejerce una función pública por delegación del Estado, que presta un servicio público, y se lo ha calificado de concesionario del Estado, lo que no importa adjudicar a sus beneficiarios la categoría de funcionarios públicos. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs.31

El escribano como fedatario cumple una función pública por la investidura, en efecto, no existe dependencia orgánica respecto de lo poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que les es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración. El escribano es un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. Aún admitiendo que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. El vínculo de la actividad notarial con el Estado dentro un régimen de concesiones no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Págs. 46 y 47.

5.3.4. Carácter en que actúa no es representante ni mandatario.
El escribano no es representante o mandatario de la parte que lo propuso, la designación del escribano y la entrega a él de toda la documentación necesaria comporta para las partes someterse a un plazo tácito: otorgar el acto, satisfaciendo las obligaciones principales, en el lugar y tiempo que designara el escribano. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 48

5.3.5. La parte que sugirió al Notario no es su mandante.
El escribano no es representante o mandatario de la parte que lo propuso. Siendo diferente la situación del escribano, ante quien debe pasar la escritura, pues éste no es mandatario de una de las partes, ni profesional vinculado a algunas de ellas en particular. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 48


5.3.6. Es notario es un profesional del derecho de ambas partes y se relaciona con ellas en forma igualitaria.
El escribano ante quien debe pasar la escritura, no es mandatario de una de las partes ni profesional vinculado a alguna de ellas en particular.

El escribano designado por una de las partes no reviste el carácter de mandatario, siendo sólo un funcionario a quien la ley faculta para extender escrituras públicas, en orden a la configuración de la mora, en nada influye en determinar cuál fue el origen de su nombramiento. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 49.

5.3.7. El notario no es mandatario de la parte que lo eligió en una compraventa.
El escribano designado por una de las partes en una compraventa no reviste el carácter de mandatario, siendo sólo un funcionario a quien la ley faculta para extender escrituras públicas.

6- La función notarial para la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que la reglamentación del ejercicio profesional notarial se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se atribuye a los escribanos de registro de dar fe a los actos y contratos constituye una concesión del Estado.

7- Prestación del servicio
Por la naturaleza de la función, el notario tiene la obligación de prestar el servicio en los actos que es rogado. La obligación funcional de cumplir con la tarea encomendada es excusable ante un impedimento fundado. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 82.

El notario está obligado a prestar los servicios profesionales, cuando le fuesen requeridos sin exceptuar los feriados.

Sólo podrá excusarse de hacerlo cuando la manifestación de voluntad del compareciente o el hecho de que se trata por su objeto o fin fuesen contrarios a la ley, a la moral o las buenas costumbres. Le está prohibido actuar en la formalización de actos o negocios jurídicos en que intervengan en cualquier carácter su cónyuge, sus parientes consanguíneos dentro del cuarto grado de consanguinidad o afines hasta el segundo grado. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial. Pag. 25.

8- Nuevas incumbencias notariales
Las nuevas incumbencias profesionales, son las actividades desarrolladas por el Juez en los procesos a contencioso, es de nueva competencia del notario de tipo latino y debe cumplirse en sede notarial.

El notario es el profesional más idóneo para atender los casos vinculados al estado civil de las personas, en tanto haya común acuerdo de todos los interesados, cuestiones de familia y otros.

Las nuevas legislaciones han dejado en manos de los notarios las notificaciones de las resoluciones judiciales y otras etapas del proceso.

Al intervenir en distintas etapas del proceso, el notariado de tipo latino reduce los costos y el tiempo, beneficiando seguramente a los usuarios o consumidores.

La fe pública que la ley otorga al documento notarial obedece a la necesidad de que determinados instrumentos hagan fe por sí mismos, sin depender de otras pruebas, contribuyendo a la seguridad y la certeza de las relaciones jurídicas.

La ley Argentina regula la ejecución especial de hipotecaria y pone a cargo del notario nuevas incumbencias con la finalidad de acelerar el proceso, economizar gastos y descomprimir la tarea de los tribunales. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 84.

9- Reconocimiento de la función del notario creadora de derecho
Por lo general el notario es el primer jurista que trata las nuevas normas jurídicas en el área del derecho privado en el ámbito no contencioso, respondiendo a las exigencias de su reglamentación contractual concreta.

El documento es el producto de una elaboración cuya paternidad exclusiva pertenece al notario, previa adecuación de la voluntad de las partes al ordenamiento existente, con el respeto a los límites impuestos por éste a la libertad de negociación y con referencia a la tipicidad y/o inderogabilidad de algunos derechos y deberes.

Se considera que el notario tiene el rol de creador del derecho por la naturaleza de la función. Ella se pone de manifiesto cuando se le solicita regular las relaciones jurídicas de derecho privado a través de la elaboración de actos auténticos, vinculantes para las partes y oponibles a terceros, algunos dotados de fuerza ejecutiva. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 88.

UNIDAD DE APRENDIZAJE IV

SISTEMAS NOTARIALES

1- EL NOTARIADO TIPO LATINO

El Notario de tipo latino es un profesional del derecho encargado de una función pública que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de estos y expidiendo copias de su contenido. Conclusión del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino.

La actividad del notario ejercida a través de su opus principal, la escritura pública, contribuye a la seguridad jurídica, no solo de las partes sino de los terceros.

El documento notarial es todo escrito que goza de autenticidad corporal, autenticidad de autoría, de fecha y de ideología, y además presenta la característica de su incorporación al protocolo, lo que asegura su preservación y la posibilidad de su eventual reproducción. El acto notarial constituye el medio más idóneo para la producción de la prueba documental. Despacho del VIV Congreso Internacional del Notariado Latino en Guatemala en 1977

La función a- litigiosa, propia del notariado latino, se proyecta en la paz social, esencial para la vida del derecho en la normalidad. El Notario latino contribuye al diseño; en la etapa pre contractual evita pleitos, reduce la tasa de litigiosidad, facilita el desarrollo del proceso documental, reduce costos administrativos y privados, aportando seguridad a la transacción.

El notario desempeña un papel eminentemente social, ya sea como hacedor del documento notarial, o bien como consejero de las partes que ante él concurren.

Es un colaborador en el proceso dinámico de la creación del orden jurídico, y de tal calidad, que con frecuencia, va a la vanguardia del legislador, preparando con las costumbres notariales y los usos convencionales revelados por las escrituras públicas, la oportuna reforma legislativa. (Vallet de Goytisolo J. La determinación notarial del derecho).

Para el buen ejercicio de la función notarial, se requieren no sólo requisitos de capacitación jurídica y técnica, sino, además una especial vocación profesional y una recia independencia, incompatible con los nombramientos a plazo y con la sumisión al arbitrio gubernativo, por lo que se declara que el notario debe ser inamovible, excepto por condena penal, impuesta por los tribunales de justicia en casos de delitos.

La complejidad en el mundo actual supone un desafío para el notariado y estimula la preparación profesional y su realización para conservar así los derechos fundamentales de la persona humana y en particular de la autonomía de la voluntad. XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino en Montreal 1986

Existen diversidad de definiciones y conceptos sobre el notariado. Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo al notario, ya que éste es quien ejerce la función notarial. Genéricamente el notario es conocido como un fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos. Más adelante explicaremos en qué consiste la fe pública.

Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de personas facultadas para ejercer la notaría; entre estos autores se encuentran comprendidos el maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz Gómez. Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la función notarial.
De cualquier forma, él notariado abarca tanto al conjunto de personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función notarial, así como los límites y alcances de la misma.

Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y obligaciones, siendo que éstas nacen de la voluntad de las partes, de igual manera se cree que el notario aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin embargo, solamente se limita a declarar su conformidad con el Derecho Objetivo.

De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con esta facultad especial puede dar fe de los actos que celebren ante él las personas.


1.1. SISTEMA LATINO

El Sistema latino exige la intervención forzosa de un notario, quien actúa conforme a la ley, la ética y la equidad, en la instrumentación de los negocios o los actos jurídicos, a fin de cumplir con las dos misiones fundamentales del sistema que son: la seguridad y la protección al consumidor.

El Notario actúa como intermediario entre el particular y el orden jurídico, al cual interpreta.

La intervención del notario protege la libertad de los consentimientos; el contrato bien explicado y comprendido tiene mayores posibilidades de ser cumplida voluntaria y espontáneamente por las partes.

1.2. PAISES QUE ADOPTAN EL SISTEMA

El sistema de notariado de tipo latino impera en más de setenta países como en España, Italia, Francia, Portugal, Alemania, Austria, Albania, Andorra, Bélgica, China, Canadá, Grecia, Japón, Indonesia, Luxemburgo, Macedonia, Mali, Marruecos, Moldavia, Mónaco, Países Bajos, Turquía, México, Nicaragua, Nigeria, la totalidad de los países de América del Sur, Cuba, Guinea, Haití, Honduras, costa Rica, El Salvador, República de San Marino, República Dominicana, Rusia, Togo, vaticano.

Los países que adhirieron con particulares diferencias participan en común de instituciones fundamentales que tienen raíz en el derecho romano – germánico.

1.3. EL NOTARIADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA

El 18 de enero de 1994, el Parlamento Europeo reunido en Madrid, recordó que la profesión del notario en toda la Comunidad Europea (hoy unión Europea) tiene elementos comunes que son:

a) Delegación parcial de la soberanía del Estado en la figura del notario para asegurar principalmente el servicio público de garantizar la autenticidad de las convenciones y de la prueba.
b) Desempeño independiente de la actividad ejercida en el marco del cargo público bajo la forma de una profesión liberal, aunque sometida al control del Estado o el órgano estatutario, en lo referente a la observancia de las prescripciones de la actuación notarial, de la fijación reglamentada de tarifas e impuesta en beneficio de los clientes.
c) Acceso selectivo a la profesión o a la organización de esta.
d) Función preventiva de la intervención del juez, eliminando o reduciendo el riesgo de litigios.
e) Rol de aconsejar en forma imparcial.

En función de estos principios, el Parlamento Europeo resolvió aplicar el artículo 35 del Tratado de Roma, declarando que la profesión del notario, por su ejercicio de la autoridad pública, no puede cumplirse sino dentro de la circunscripción territorial que cada ordenamiento legal nacional se señala. Esto deberá tenerse en cuenta en el ejercicio de nuestra profesión en el marco del Mercosur.

Sin embargo, se invitó a los Estados miembros y a las instituciones notariales a ponerse de acuerdo para asegurar el reconocimiento recíproco y la libre circulación transfronteriza de los actos notariales eliminando las actuales formalidades para su validez internacional.

1.4. EL NOTARIADO DE TIPO LATINO EN PARAGUAY

El Código de Organización Judicial, regula la función de los Escribanos y Notarios Públicos, incluyéndolo en el Titulo V. De los Auxiliares de la justicia. Capítulo III. De los Escribanos de Registro.

El Código Civil Paraguayo, también prevé en sus regulaciones las funciones de los Escribanos y Notarios Públicos, a los que considera en otros términos como Oficiales Públicos o Autorizantes, preferentemente el Libro Segundo y forma dispersa en el Libro Tercero y Cuarto.

El Código Procesal Civil, en el Capitulo referentes a las pruebas documentales, prevé la forma de requerimientos de sus protocolos en casos de conflictos.

La seguridad en las relaciones jurídicas, y en materia de transmisión y constitución de derechos reales, no pueden lograrse sin el ejercicio de las funciones de carácter público con que el Estado ha investido al Escribano Público.

1.5. EL NOTARIADO DE TIPO LATINO Y LA ECONOMIA. VALOR ECONOMICO AÑADIDO

El notariado cumple una función pública de ejercicio privado con las siguientes particularidades.
a) Cubre todo el país.
b) No le cuesta nada al Estado.
c) Los titulares tienen preparación jurídica universitaria.
d) Son seleccionados por su idoneidad, capacidad y por su honestidad.
e) Intervienen en la correcta formación de los actos y negocios jurídicos.
f) Satisfacen una necesidad social.
g) Informan a las partes imparcialmente sobre sus derechos y obligaciones.
h) Garantizan el derecho individual de decisión y el libre otorgamiento del acto.
i) Autorizan un documento de máxima eficacia jurídica probatoria y poder ejecutivo.
i) Responden directa, personal e ilimitadamente por el correcto y legal ejercicio de su función.

Desde una visión económica del derecho, el producto notarial es un bien de confianza. La seguridad jurídica de las relaciones particulares en materia documental, encuentran su máxima expresión con la intervención notarial.

El documento notarial no es sólo un producto final, sino también un producto intermedio que es empleado en multitud de procesos jurídicos subsiguientes, en procesos judiciales (donde vale como prueba plena), en procesos de ejecución (donde sirve de titulo ejecutivo), en procesos de registración (donde opera como título) en los procesos contractuales (es titulo anterior) etc.

La eficiencia de la actividad notarial (plano funcional) y la eficiencia de la organización notarial (plano estructural) son considerados y gravitan en el sistema por la reducción de costes administrativos y privados.

Los costes administrativos, que se traducen en los costes de supervisar la actividad de los notarios como guardianes de la legalidad de las transacciones y, en definitiva, el coste enforcement de la disciplina notarial, lo soporta el propio sistema notarial que tiene legalmente encomendados potestades disciplinarias.
La reducción del coste privado de las transacciones, o sea el coste que han de soportar las partes, se producen por la diversidad de actividades que desarrolla el notario de tipo latino.

1-6- RASGOS COMUNES EN LAS DISTINTOS ESTADOS INTEGRANTES DEL NOTARIADO LATINO (EN CUANTO A SU MATERIA)

Sus rasgos comunes son:
- Profesión liberal.
- Formación jurídica especial.
- Moralidad.
- Investidura.
- Responsabilidad.
- Depositario de la fe pública.
- Control de legalidad.
- Autoría del documento.
- Imparcialidad.
- Deber de asesoramiento y consejo


1-7- CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL SISTEMA LATINO
Pueden ser muy variadas las características:
- Un profesional de derecho (notario Latino)
- Un hombre probo sin exigencias de título (notariado anglosajón)
- Un funcionario del estado (notariado estatizado)
En cada lugar las características de su historia y cultura van determinado las variantes de las respuestas fácticas a la diversidad de circunstancias. Los diversos sistemas notariales son eminentemente históricos.

Lo que no es variable es la función notarial en sí misma, constituida por su única característica que deriva de la cobertura de la necesidad de certeza y seguridad dentro de la justicia. Es decir la función notarial es una necesidad humana. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial. Pág. 19.


2- SISTEMA ANGLOSAJÓN
2-1- EL NOTARIADO ANGLOSAJÓN

En la mayoría de los Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra y en el resto de los países miembros de la Comunidad Británica tienen el sistema llamado de notariado anglosajón.

El notario anglosajón no debe tener necesariamente conocimientos jurídicos.

Existen particularidades en cada Estado, pero en la mayoría el ejercicio está a cargo de profesionales sin ninguna autoridad y desarrollan su actividad dentro del marco legal existiendo requisitos mínimos para su desempeño.

El sistema anglosajón facilita el movimiento de bienes y derechos y trata de evitar toda limitación a la circulación de los mismos.

Los contratos son instrumentados en forma privada y tratándose de transacciones sobre inmuebles se respaldan con el seguro de títulos.

2.2 EL NOTARY PÚBLIC

En la mayoría de los Estados de Estados Unidos de Norteamérica el notario es un certificador, no se le exige título de abogado, no cubre la labor asesora, no redacta los documentos, no tiene protocolo ni archivo de los documentos originales, sólo da fe de lugar, fecha y persona, y sólo tiene un libro de notas.

El notariado, a pesar de todo, no es libre, está reglamentado por cada estado. Así pues, de las tres fases de la actuación del notario latino: asesor jurídico, autoría del documento y, fedatario, sólo esta última corresponde al notario norteamericano. Pero la fuerza autenticadora de estos escribanos es limitada, los instrumentos que autorizan tienen el valor de un principio de prueba por escrito y no alcanzan las eficacia probatoria plena, en tanto no son convalidados por los tribunales.

Cuando el Notary public es abogado, le está permitido asesorar y redactar documentos.

La transmisión y constitución de derechos reales en los Estados Unidos se formaliza por instrumento privado. El instrumento de denomina deed en la compraventa, mortgage en la hipoteca y grant en la servidumbre. Sólo se requiere forma escrita y en la redacción de los contratos no interviene necesariamente un profesional del derecho. La frecuente omisión de elementos formales en el negocio jurídico es causal de nulidad por vicios y errores.

El estudio de títulos es costoso y complejo pues requiere la intervención de abogados y empresas especializadas, que tienen responsabilidad por el estudio o dictamen sólo en el caso de que hayan omitido relacionar algún documento registrado. No son relevantes los vicios de falsedad material, ideológica, falta de capacidad, etc., pues para ello se recurre al seguro de títulos.

La realidad muestra que son muchos los conflictos que se plantean en los tribunales, y ello trae aparejado un costo elevado para el Estado por la cantidad de pleitos anuales. El seguro de título para cubrir los riesgos no evita las instancias judiciales y la inseguridad jurídica. Adriana Abella

2.3. EL NOTARIO EN GRAN BRETAÑA

En Gran Bretaña, el nombramiento de los notarios está supeditado a que el aspirante acredite poseer los requisitos exigidos por la Ley. La figura del notario es importante y se distinguen los notarios generales que actúan en todo el país y los notarios de distritos.

Los notarios de Londres constituyen un grupo reducido y selecto, ejercen sus funciones en la ciudad y un radio alrededor de la misma, con modalidades de su autenticación según que el acto produzca efectos dentro o fuera del país.

El notario inglés es un profesional que está autorizado a realizar sólo determinadas actividades, no tiene delegación del Estado. Es redactor y autenticador de los instrumentos que prepara pero no tiene obligación de conservar las matrices o copias de éstos. La doctrina tiene por auténticos a dichos documentos. El poder público está encargado de reglar el ejercicio de su profesión y vigilar su conducta.


2.4. LAW NOTARY

Por efecto de la globalización y la economía de mercado, en el año 1998 aparece en el estado de Florida la Ley Civil- Law Notary-, cuyo Capítulo 118 regula la actividad de los notario de derecho civil.

El notario de derecho civil es miembro de la Barra de Abogados de Florida, tiene cinco años de ejercicio de la abogacía, y es designado por la Secretaría de Estado con tal carácter. Está autorizado para expedir documentos auténticos y por tanto puede autenticar o certificar actas, transacciones, sucesos o circunstancias. El acto y su contenido se presumen legítimos. Puede recibir juramentos y redactar el certificado correspondiente para la validez del documento que sea ratificado, protestado o protocolizado bajo su sello; redactar escrituras para su registro; presidir en forma solemne la ceremonia de matrimonio y efectuar reconocimiento de documentos.


3- SISTEMAS FUNCIONARISTA

En los países con el Sistema funcionarista el notario es funcionario de la administración del Estado. Responde a una organización estatal.

Se estable una relación directa entre el particular y el Estado. Los denominados notarios son empleados públicos, un empleado más del aparato administrativo, y son designados y pagados por el Estado.

Como dijo Vallet de Goytisolo, toda burocratización empuja hacia la despersonalización. En este sistema, el notario es un mero autenticador, desnaturalizándose la función. Los instrumentos tienen máxima eficacia, su valor es absoluto, y los originales pertenecen al Estado. El sistema funcionarista es receptado en Estados con escaso margen de libertad contractual y fuerte planificación estatal.

Hay variantes, pero en algunos Estados los escribanos están equiparados a los jueces. Ejemplos son los notarios de Dinamarca y de algunos cantones suizos. (Adriana Abella. Derecho Notarial, derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 18, 19,20, y 21)

UNIDAD DE APRENDIZAJE III

EXTRAIDO DEL TEXTO: SAUL D. CESTAU. HISTORIA DEL NOTARIADO URUGUAYO DESDE LA EPOCA COLONIAL HASTA LA SANCION DE LA LEY Nº 1421. Montevideo 1976.

EL NOTARIO EN LA ANTIGÜEDAD


Cuando en los pueblos de la antigüedad se dieron las condiciones necesarias para el surgimiento y desenvolvimiento de las formas jurídicas, nace y se desarrolla en ellos una profesión importante: la de escriba.

1. Egipto, 2. Babilonia, 3.Palestina:

En Egipto, Babilonia y Palestina, la presencia del escriba fue reclamada por las exigencias de las reales haciendas y acrecentamiento de los negocios.

Las funciones de los escribas fueron variadas, según los pueblos y las épocas; pero se admite que en Egipto y Babilonia fueron fundamentalmente contables y de redacción de documentos, y que, en cambio en Palestina, las tareas del Escriba se relacionaban directamente con la interpretación de la Ley.

En Egipto, Babilonia y Palestina los que aspiraban a alcanzar la categoría de escribas aprendían en escuelas especiales a escribir –ya en tabillas de arcillas, ya en hojas de papiros, según las épocas y los pueblos y los caracteres utilizados-, a redactar, a seleccionar las expresiones y las fórmulas adecuadas según el acto o contrato a registrar; y que en escribir adquirían maravillosa destreza basta a probarlo el recordar que en la canción de amores del Salmo 45 se dice en el versículo inicial, “….mi lengua es pluma de escribiente muy ligero”.

Manuel V. Gómez R. Tratado de Derecho Notarial Dominicano. 1997, señala que en Egipto, al escriba se le tenía como el posible antecesor del notario, a este se le relacionaba con la divinidad, ya que en las procesiones de Isis iba un escriba superior sagrado con plumas en la cabeza, un libro, una regla, tinta y una caña para escribir. Necesitaba conocer jeroglífico, miografía, geografía y el ritual de la ceremonia y estaba destinado a dar fe de lo que ocurría. En la organización religiosa THOT era el escriba divino y su reino era el intelecto. El escriba fue fundamentalmente un funcionario de un crédito indispensable en una organización estatal en que la administración se apoyaba en textos escritos. La institución del escriba fue de variedad suficiente para atender o cubrir las diferentes actividades de la población. Los escribas estuvieron al servicio del faraón o del visir o del director de tesorería y aún para las tropas del ejército; jerárquicamente obedecía a las autoridades de que dependía con la denominación: comandante de escriba de campo, director de escriba de campo. En las funciones protocolares era el escriba quien introducía a los magistrados ante los faraones. Esta ha sido principalmente la evolución histórica, una cierta clase de desdoblamiento entre el testigo y el notario. Aparentemente el notario ha ganado la competencia.

4. Grecia

En Grecia los derechos privados carecieron de uniformidad, y el simple consentimiento fue suficiente para la validez y eficacia de los contratos. Mas, y a pesar de ello, el peligro de su extravío y los riesgos de la mala fe de los contratantes, creó la costumbre de extenderlos por escrito (en tablillas de arcilla, pergaminos de cuero o papiros), sellarlos y depositarlos. Dicha costumbre llevó, insensiblemente, al desarrollo de una institución, que en mucho recuerda al notariado moderno, integrada por personas a las cuales los otorgantes de contratos privados recurrían para que se los redactaren, autenticaren y conservaren en custodia. (Saúl D. Cestau. Pág. 10)

Manuel V. Gómez R. Tratado de Derecho Notarial Dominicano. 1997, señala que en Grecia la función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de lo que sucedía en Roma. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos, a veces eran llamados Mnemones o Promanémonos, todos estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a la recordación y constancia de los hechos que la requerían. Los Singraphos eran considerados como verdaderos notarios, cuya principal función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se inscribía en Registro Público llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de ellos, los cuales estaban más circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban de grandes consideraciones y honores. Los Mnemon, Promnemon o también conocidos como Sympromnemon, se consideraban como los representantes de los precedentes griegos del notario; ya que se encargaban de formalizar y registrar los tratos públicos y las convenciones y contratos privados. Eran conocidos los síngrafos y los apógrafos y que en Atenas no se encontraban contratos sin inscribirlos en el registro público que llevaban esos singrafos que eran verdaderos notarios y que cada tribu tenía dos de ellos que gozaban de grandes consideraciones y honores. Otros autores dicen que ellos eran simples copistas.


5. Roma

Se admite, en general, que en Roma se distinguían los escribanos en notarios, tabularios y tabeliones.

Los notarios así llamados en consideración a la costumbre que tenían de escribir valiéndose de notas fueron simples secretarios de las personas a cuyo servicio se hallaban. A veces ni siquiera llegaron a tanto, y fueron simples esclavos públicos a quienes se confiaba la tarea de estenografiar los discursos de los gobernantes y las arengas de los generales.

Los tabularios eran oficiales municipales subalternos, encargados de llevar las cuentas de los magistrados y de custodiar los documentos del catastro y las listas de los habitantes de una ciudad.

Los tabeliones revistieron, en puridad, el carácter de verdaderos profesionales encargados de redactar, con las formalidades debidas, los actos y contratos que los particulares les encomendaban. Aparecieron entre los siglos II y III de la era cristiana, como resultado del desdoblamiento de las funciones de los tabularios. Actuaban en las ciudades importantes y su nombre deriva de las tablillas de madera, recubiertas de cera, sobre las cuales escribían los actos y contratos a que eran llamados.

Basta recordar los extremos que debía acreditar el que aspiraba al cargo y el formalismo a que debía ajustarse al redactar sus instrumentos, para tener que admitir que es en el tabelionato romano donde se encuentra el origen donde se encuentra el origen del notariado de la edad media. En efecto, el aspirante debía ser física e intelectualmente apto; debía acreditar, previamente, su idoneidad moral y técnica; debía ser investido por el Decano del Colegio y prestar juramento; debía extender los documentos en papel que ostentaba un rituálico encabezamiento y en ellos debía figurar la fecha, la intervención de tres testigos, siendo, por último, imprescindible la presencia del tabelión en el momento del otorgamiento.

Escriba, es un vocablo utilizado desde muy antiguo para designar una clase de funcionarios con cierta cultura general y especifica que lo distinguía del común de la gente y les aseguraba privilegios y consideraciones especiales. Los vemos en la más remota antigüedad en Egipto, Palestina, Grecia y Roma. En Egipto se dedicaron a funciones contables y confección de documentos escritos. En Palestina, su arraigo y predicamento deviene de la condición de doctor e intérprete de la ley. Entre los hebreos se tiene al escriba por maestro de la ley mosaica, en el plano religioso. Pero actuando en uno u otro plano, sus funciones fueron siempre encumbradas, y aún cuando sus miembros no provenían de la nobleza, gozaron de alta consideración y de privilegio, llegando a desempeñar papeles directivos en la conducción del gobierno. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Pág. 67).

En tiempos antiguos se denominaba así al varón consagrado al estudio, interpretación y aplicación de la ley, sin deslinde apenas, entre lo religioso y lo civil en los mandatos de este. En el antiguo Egipto, los escribas ocupaban todos los cargos públicos. Entre los romanos, sus funciones estaban reducidas a meros auxiliares de los magistrados.

En Israel. En el pueblo hebreo es donde los escribas tuvieron mayor importancia y variedad. Unas veces eran los escribientes o secretarios de los reyes de Judá, como Saraia de David, Elioref de Salomón y Sobna de Ezequías. Fueron también comisarios el ejército, como se comprueba en ciertos pasajes de Jeremías y los Macabeos. Pero, principalmente constituían los doctores de la ley, encargos de copiar y enseñar los libros sagrados para conocimiento de todos los israelitas. El que olvida el precepto enseñado por un escriba, echa a perder su vida, dice el Talmud.

Pertenecían los escribas a tres clases:

a) los escribas de la ley, que la interpretaban con autoridad respetada;

b) los escribas del pueblo, magistrados con funciones diversas;

c) los escribas comunes, notarios públicos y secretarios del Sanedrín.

En Roma. Con referencia a ella, T. D. Bernard señala que se crearon distintas corporaciones o colegios de escribas. Enumera los ceraii, que tenía por misión escribir en tablillas de cera; los librarii o bibliotecarios, que cuidan de la conservación de los libros; los notarii, copistas y registradores, tan ágiles en la escritura, que tomaban los discursos de los oradores. Entre los que eran funcionarios públicos, menciona a los accensi, verdaderos secretarios de los magistrados con imperio; los escribas censuales, encargados de redactar, corregir y registrar los senadoconsultos, así como llevar la estadística patrimonial de los senadores; también los fiscales y los cuestoriales, cuyas funciones se relacionaban con los impuestos y tributos. (G. Cabanellas. L. Alcalá - Zamora. Diccionario Jurídico Usual. Pág. 176.).

6. El notariado precolombino en tierras de América.

Las tribus que habitaron en las regiones del Río de la Plata carecieron de toda base jurídica y desconocieron la escritura, y por lo mismo sería torpe buscar en ellas atisbos de la profesión notarial.

Mas no ocurre lo mismo tratándose de las tierras en que florecieron las civilizaciones maya, azteca e incaica.

El empeñoso historiador Tomás Diego Bernard (h) ha incursionado, en una de sus tantas investigaciones, en el área del derecho Incario, y encuentra en él funcionarios cuyo quehacer se desenvuelve afrontando tareas similares a las de los escribas de la antigüedad clásica.

En el Incario esa función, similar a la de los escribas, está en manos de los “quipu-camáyoc”, oficiales de estadísticas y empadronamiento que, por medio de sus cuerdas anudadas (los famosos “quipus” incaicos), recogían datos demográficos y geo-económicos, a la vez que registraban los sucesos históricos para los anales del imperio” (Bernard).

El quipu-camáyoc, a semejanza del escriba egipcio fue a un tiempo contador, copista y cronista; y cabe parangonarlo al escriba hebreo por cuanto participaba de la tradición religiosa.

Precisando sus funciones, anota Bernard:
“Copista, contador, cronista, interprete, da testimonio, es fedatario y redacta, escribe la instrumentación (aún en la forma de cuentas anudadas, propia del incario, como en el papiro o la tableta de arcilla o el diploma, con un lenguaje, de signos o cifras en el Oriente) con el predeterminado fin de darle autenticidad, seguridad y perdurabilidad. Y es esa labor la que lo aproxima, como antecedente remoto, al notario o escribano de las épocas modernas y contemporáneas. En el orden estrictamente americano el quipu-camáyoc es el predecesor autóctono del escribano de la Colonia y del período independiente” (Bernard).

George G. Vaillant, nos lleva a admitir que entre los mayas y los aztecas actuaron funcionarios que desempeñaron tareas notariales – contables, registrando migraciones, episodios históricos y tributos, con especial esmero los tributos que debían pagar las ciudades sojuzgadas.

7. El notario en el descubrimiento y exploraciones iníciales de Latinoamérica.

Cuando se revisa, aunque sea muy ligeramente, la historia del descubrimiento y exploración de Latinoamérica, quedan de manifiesto las causas que condujeron a lo que Bartolomé de las Casas denunció de destrucción de las Indias Occidentales.

Las primeras expediciones de descubrimiento y las que siguieron a bien de extender las exploraciones y afianzar las conquistas, fueron empresas temerarias y económicamente arriegadas; y a fin de restringir los gastos de las mismas las tripulaciones se formaron recurriendo a sujetos de muy baja ralea. Recuérdese, en prueba de lo expresado, según la tradición oficial la tripulación de la primera expedición de Colón se formó con delincuentes y condenados a trabajos forzados por agravios a su Alteza.

Si a tan sospechosa procedencia se suman los móviles que empujaban a los componentes de las expediciones que no eran propiamente los de aventura, sino sed incontenible de oro y piedras preciosas y ánimo esclavista se cae en la cuenta de que quienes cumplieron funciones notariales en Latinoamérica durante los días del descubrimiento, exploración y conquista, deben haber sido, en general, hombres de pelo en pecho, que si sabían del miedo era solo por referencias, y cuyos conocimientos y procederes dejaron mucho que desear.

Mas, como fueron los notarios integrantes de dichas expediciones los primeros que llegaron a América munidos de la potestad de dar fe, y como es a través de ellos que las fórmulas notariales antañonas cobraron nueva vida en un mundo también nuevo, recordaremos, y rápidamente, a algunos de ellos.

a) El primero en cumplir funciones notariales en Latinoamérica fue don Rodrigo Escobedo o Descobedo. Las inició el 12 de octubre de 1492, cuando en su carácter de notario de Armada, desembarca en las Bahamas Centrales acompañando a Colón, los dos Capitanes Pinzones y al interventor real (Rodrigo Sánchez de Segovia) y cumpliendo los requisitos reglamentarios levantó el acta notarial relacionada con el hecho de la toma oficial de la isla Guanahani (a la que el Almirante puso el nombre de San Salvador), certificando, a instancias de Colón, “como él por ante todos tomaba, como de hecho tomé, posesión de dicha isla para el Rey e por la Reyna sus señores, haciendo las protestaciones del caso”. La historia enseña que este primer notario de América falleció poco después, en el fuerte de Navidad, siendo uno de los 39 españoles que quedaron voluntarios en la Española, cuando Colón regresó a España en enero de 1493.

b) A Rodrigo Escobedo le siguieron, de seguro, los notarios que documentaron las tomas de posesión de las tierras descubiertas por Hojeda y Vespucio, Vicente Pinzón y Diego de Lepe.

c) Los sigue un notario que no viene en funciones de tal, sino de las promisorias de conquistador. Aludimos a don Rodrigo de Bastidas, sevillano de noble cuna, que en agosto de 1500, en unión del experimentado piloto Juan de la Casa, partió de Cádiz. Exploró unos 1.000 Kilómetros de costa desconocida y “Mediante sustracciones y cambios -según afirma el historiador “Maguidóvich se hizo con una inmensidad de oro, perlas y palo Brasil y capturó junto al río Magdalena a muchos esclavos.

Fray Bartolomé de las Casa, quien fue amigo personal de Bastidas, lo tuvo por hombre piadoso, a pesar de que a su regreso llevó a España, totalmente desnudos a través del mar atlántico, a un contingente de indígenas.

d) Conforme a las costumbres de la época el notario era llamado no solo para dar fe de la toma de posesión de islas y tierra firme, sino, también, para la toma de posesión de los mares; y fue en atención a dichas costumbres que cuando Vasco Núñez de Balboa descubre el Océano Pacífico, el 29 de setiembre de 1513, el notario que lo acompañaba compuso y leyó el acta pertinente, dando cuenta de la toma de posesión por el descubridor y para la Corona de Castilla, de los mares que en la fecha había descubierto, así como de las tierras, costas, puertos e islas del sur con todo lo que contuvieren.

e) Juan Díaz de Solís pisó tierra uruguaya el 2 de febrero de 1516, en el paraje que llamó Nuestra Señora de la Candelaria (posiblemente en lo que es hoy el puerto de Montevideo, frente al Cerro), y ante el escribano Pedro de Alarcón y el estado mayor de la Armada, tañendo trompetas, tomó posesión de estas tierras para la Corona de Castilla, ajustando los procedimientos a las instrucciones que llevaba al efecto.

Las instrucciones decían: “La manera que habéis de tener en el tomar de la posesión de las tierras é partes que descubriéredes ha de ser, hagáis ante escribano público y el más de testigos que pudieres é los más conocidos que hubiere, un acto de posesión en nuestro nombre cortando arboles é cavando ó haciendo, si hubiere disposición, algún pequeño edificio, é decir cuántas lenguas está en la mar, poco más o menos é á qué parte é qué señas tiene, y hacer allí un a horca, y que algunos pongan demanda ante vos, é como nuestro capitán é juez, lo sentencéis y determinéis de manera que en todo toméis la dicha posesión, la cual ha de ser por aquella parte donde la tomáredes, é por todo su partido é provincia ó isla, é de ello sacaréis testimonio sinado del dicho escribano, en manera que haga fe. Pedro Manchilla, á 24,mdías del mes de noviembre de 1514. Yo el Rey.

Pedro Alarcón fue, sin duda, el primero que cumplió funciones notariales en Uruguay y fue, también, el primer notario que dejó sus huesos en esta tierra, pues es cosa comprobada que integró el grupo de los que murieron junto a Solís, en las playas del Río Uruguay sobre el departamento de colonia cuando los charrúas pusieron fin a las andanzas del descubiertos del Río de la Plata.

f) En el correr del año 1533 entre los hombres de Francisco Pizarro se efectuó el reparto del rescate de Atahualpa, partición que fue autorizada por el escribano Pedro Sancho, quien aparece en el documento respectivo favorecido dos veces: una por ser componente de las fuerzas de la infantería, la otra por haber labrado la escritura de compañía. No nos caben dudas de que este colega Pedro Sancho fue perito en lo que Joaquín Costa calificó, alguna vez, de flebotomía notarial.

g) Recordemos, poniendo fin a estas notas sobre los notarios del descubrimiento y exploración del Nuevo Mundo, al vizcaíno, natural de San Sebastián, Francisco de Isásaga o Isasiga, que fue uno de los 57 temerarios españoles que acompañaron a Francisco de Orellana en la aventura que condujo hacia el “país de las amazonas”.

El 4 de enero de 1542 Orellana elige a Isásaga para escribano de la expedición, a bien de que registre todo lo que pasare y diere fe de lo que aconteciere, y le toma el juramento de rigor.

Fue, dice Bernard, el fedatario de la arriesgada empresa, y agrega que en el desempeño de sus cometidos fue un consumado cronista y en sus escrituras que técnicamente hoy se membretarían de actas de notoriedad plasmó una versión fidedigna de los acontecimientos que culminaron con el descubrimiento y exploración del gran río meridional.