miércoles, 15 de abril de 2009

UNIDAD DE APRENDIZAJE VIII


ACCESO A LA FUNCION NOTARIAL EN LOS PAISES DE NOTARIADO DE TIPO LATINO.

1- Acceso a la función notarial de tipo latino

La materia atinente a las condiciones para el ejercicio de la función en los distintos países debe ser objeto de reglamentación interna de cada uno de ellos.El documento (instrumento público) en los países de Notariado de tipo latino emana de un funcionario con competencia en un determinado país (restricción emanada de que la función se ejerce por delegación estatal).

Por tanto, éste es el que debe fijar las condiciones requeridas para el ejercicio del notariado, ya que es quien delegará el ejercicio de la potestad de dar fe pública que es privativa del Estado. Es decir que en el notario latino coinciden dos caracteres inescindible: profesional de derecho y ejercicio de una función pública: la de dar fe en virtud de una delegación estatal. De ésta resulta la autenticidad del documento notarial. La Fe Pública pertenece monopólicamente a la soberanía de los Estados, los que la ejercen por delegación.

Consecuencia de ello es, que existe la Fe Pública Judicial; la Fe Pública Administrativa, delegada en funcionarios de la administración pública, tales como los Encargados de los Registros Civiles; y la Fe Pública Notarial, delegada por el Estado en profesionales que revisten el grado universitario en Derecho, requerido por las respectivas legislaciones, y que cumplan los requisitos exigidos para la investidura.

EL EJERCICIO DEL NOTARIADO dentro del ámbito de Notariado Latino, se enmarca dentro de las características antes referidas existiendo delegación fedataria por parte del Estado. Por ello, la función pública que desempeñan los escribanos debe ejercerse en un ámbito territorialmente delimitado, dentro del Estado que lo designó, tomándose inviable la circulación de los notarios.La fe pública autenticadora, delegada por una Nación, una Provincia o un Estado Federado, no puede, como se ha expresado, ser ejercida fuera del territorio de aquéllos.

Las características precitadas excluyen entonces la posibilidad de aplicación del PRINCIPIO DE LIBRE ESTABLECIMIENTO y conllevan la inaplicabilidad de la LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, pues no podría concebirse el ejercicio de funciones públicas en el territorio de un Estado por un funcionario que actúe en ejercicio de una facultad atribuida por otro. La delimitación territorial del ejercicio funcional, se impone a punto tal que, en la legislación vigente en todos los países miembros, la actuación fuera del ámbito geográfico delimitado, ocasiona la nulidad del instrumento así concebido.

El documento notarial emitido en un país donde el funcionario pertenece al Notariado de Tipo Latino debe tener plena circulación y validez en el territorio de los demás países miembros, siempre que no se vulnere el orden público del país destinatario. Esto agilizará el intercambio de bienes, presupuesto esencial para facilitar el comercio .Dentro del ámbito del Tratado del Mercosur la Argentina suscribió y ratifico el Protocolo de Las Leñas aprobado por la Decisión N° 92 del Consejo del Mercado Común, en su Capítulo Sexto contiene normas sobre la fuerza probatoria de los instrumentos públicos y la libre circulación del documento notarial (artículos 25 y 26). Para facilitar este último aspecto deberá simplificarse necesariamente el sistema de legalizaciones. Pag. Web: http://www.ftaa-alca.org.


1.1 De los Escribanos de registro

Dispone el Código de Organización Judicial.
Artículo 99.- La creación de los Registros Notariales se hará por la Ley atendiendo a las necesidades del país.

Dichos Registros serán numerados por la Corte Suprema de Justicia.
Los Notarios y Escribanos obtendrán el usufructo de registros, de la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 100.- Habrá registros de contratos civiles y comerciales.
Los registros marítimos y aeronáuticos quedarán comprendidos en los comerciales

1.2. Funciones como Notario titular de un registro notarial

El artículo 101 de la Ley Nº 903/96 regula las funciones del titular de un registro notarial, modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 2.335/03
Artículo 101: Los Notarios y escribanos públicos son depositarios de la fe pública notarial y ejercen sus funciones como notario titular de un registro notarial dentro de la demarcación geográfica departamental a la cual pertenece su registro notarial. En el Departamento Central, la demarcación geográfica dentro de la cual los titulares de registro podrán actuar válidamente, abarcará también la Capital de la República; asimismo, los titulares de registros de la Capital de la República podrán ejercer sus funciones dentro de la demarcación geográfica del Departamento Central.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, los titulares de registro deberán tener el asiento de sus oficinas en el distrito para el cual fue otorgado el respectivo registro, y harán constar en todas las escrituras públicas el lugar real en que éstas fueran firmadas, cuando las escrituras se otorgaren fuera del asiento de sus oficinas, bajo pena de nulidad de las mismas. Queda prohibido a los titulares de registro la habitación de oficinas accesorias o sucursales en lugares distintos al asiento de su registro, bajo pena de suspensión de un mes en el ejercicio de función.


1.3. Condiciones para desempeñar las funciones de escribanos de registro

Artículo 102.- La condiciones requeridas para desempeñar las funciones de Escribano de Registro:
a)Ser paraguayo natural o naturalizado;
b)Ser mayor de edad;
c)Tener título de notario y escribano público expedido por una universidad nacional, o por una extranjera con equiparación revalidada por la Universidad Nacional;
d)No registrar antecedentes de carácter penal con sentencia firme y ejecutoriada y gozar de notoria honorabilidad y buena conducta;
e)Fijar su asiento notarial en el lugar donde le fue asignado el usufructo del Registro Notarial; y,
f)Aprobar un concurso de oposición”.
1.4. Investidura. Juramento ante la Corte Suprema de Justicia

Está constituido por el Acto Formal, por el cual el escribano es puesto en posesión de su cargo, a lo establecido en la Ley.

El Artículo 103.- de la Ley 879/81 modificada por el Artículo 1 de la Ley Nº 903/96

Artículo 103.- (nueva redacción). “Los escribanos de Registro, antes de tomar posesión de sus cargos, prestarán juramento o promesa ante la Corte Suprema de Justicia o ante el Miembro designado por ella, de cumplir los deberes y obligaciones inherentes a sus funciones y serán personal e ilimitadamente responsables de la legalidad de los actos que formalicen.

1.5. Deberes y atribuciones del notario y escribano público

Artículo 111-. Son deberes y atribuciones del Notario Público
a) actuar en el ejercicio de la profesión únicamente por mandato de autoridad pública o a pedido de parte interesada, o su representante;
b) estudiar los asuntos que se le encomienden en relación a su naturaleza, fines, capacidad jurídica e identidad de los comparecientes y representaciones invocadas, a los efectos de su formulación en actos jurídicos correspondientes conforme a la ley;
c) guardar el secreto profesional y exigir la misma conducta a sus colaboradores;
d) dar fe de los actos jurídicos autorizados por el mismo, de los hechos ocurridos en su presencia o constatados por él, dentro de sus facultades;
e) organizar los cuadernos de las escrituras matrices , llevarlos en orden numérico y progresivo y formar con ellos el registro anual;
f) recibir personalmente las manifestaciones de voluntad de las partes que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas o comprobar hechos y actos no contrarios a las leyes, dando autenticad a la documentación que resultare. Los Notarios Públicos no podrán excusarse de esta obligación sin motivo legal, bajo pena de responder por los daños causados;
g) ordenar anualmente el protocolo, en orden numérico y progresivo, que contendrá el registro de todos los documentos redactados en los folios habilitados y originariamente movibles;
El protocolo se formará:
1) con las escrituras matrices, entendidas por tales las escrituras públicas y las actas protocolares;
2) las constancias y diligencias complementarias o de referencias que se consignan a continuación o al margen de las escrituras matrices;
3) con los demás documentos que se incorporen por disposición de la ley a pedido de las partes interesadas; y,
4) el índice final.
h) proceder el 31 de diciembre de cada año al cierre del protocolo a su cago, inutilizando bajo su firma los folios en blanco, debiendo comunicar de inmediato a la Corte Suprema de Justicia la fecha, el numero y el contenido de la última actuación;
i) adoptar un sello en el que se consigne su nombre, título y la especialidad del registro del cual es Titular. Dicho sello no podrá ser modificado sin la autorización de la Corte Suprema de Justicia y un facsímil del mismo quedará depositado en la Secretaría Administrativa de la Corte;
j) recabar por escrito del Registro Público pertinente certificados en que consten el dominio sobre inmuebles o muebles registrados, y en sus condiciones actuales de plenitud o restricción, siempre que las escrituras a otorgarse se refieran a la transmisión o modificación de derechos reales. Dicho certificado quedará agregado al protocolo en el folio de la escritura correspondiente;
k) expedir, por mandato judicial o petición de parte, testimonios fehacientes de todas las formalizaciones documentales que hubiese autorizado y consten el Registro a su cargo;
l) proceder a la transcripción y protocolización de documentos en los casos y en formas establecidas por las leyes;
m) practicar inventarios de bienes u otras diligencias judiciales o extrajudiciales, siempre que no fueren de la incumbencia exclusiva de otros profesionales o funcionarios públicos, judiciales o administrativos;
n) prestar los servicios profesionales que le son propios, todos los días, sin exceptuar los feriados, cuando le fuesen requeridos. Solo podrán excusarse de hacerlo, cuando la manifestación de voluntad del compareciente o el hecho de que se trata por su objeto o fin, fuesen contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres;
ñ) realizar ante los organismos judiciales y administrativos del Estado o Municipio, las gestiones y trámites necesarios para el cumplimiento de las funciones que este Código lo confiere, sin otro requisito que el de acreditar en debida forma la investidura del cargo;
o) elevar trimestralmente a la Corte Suprema de Justicia una relación de las escrituras otorgadas en el trimestre, con expresión de su fecha, nombre de los otorgantes y de los testigos, naturaleza del acto o negocio jurídico; y,
p) residir en la localidad donde funcione la oficina notarial que le corresponde, no pudiendo ausentarse por más de diez días sin permiso de la Corte Suprema de Justicia.
Concordancia.
Artículo 34.-
Los Tribunales de Apelación en lo Civil y Comercial de la Capital conocerán por vía de recurso, de las resoluciones denegatorias de inscripciones y anotaciones en la Dirección, y por vía de consulta de la que le formulare el mismo, referente a cualquier duda sobre interpretación y aplicación de este Código y sus reglamentos.

Artículo 106.- Modificado por el artículo 1 de la Ley 903/96, posteriormente modificado por el artículo 1 de la Ley 1384/98, posteriormente modificado por el artículo 1 de la Ley 2.124/03.

Artículo 1º.- En caso de que un notario de registro sea nombrado para ejercer un cargo público, deberá pedir permiso al Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Circunscripción Judicial respectiva, y proponer la designación de un notario suplente a la Corte Suprema de justicia.
Se considerará concedida la autorización, si el Tribunal no se pronuncia en el término de cuarenta y ocho horas.

Igual procedimiento deberá seguirse para ausentarse del asiento de la notaría por más de diez días.

La autorización al suplente será concedida por el tiempo que dura el nombramiento o la ausencia.

Para los casos en que el notario fuese elegido por elección popular para ejercer un cargo público no habrá incompatibilidad con el ejercicio de la profesión, siempre que dicho ejercicio no impida la atención normal del registro.

Acordada Nº 490/2007
Art. 1.
Permisos. El Notario Público que haya obtenido algún permiso para dejar de atender su Notaria del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial deberá proponer a la Corte Suprema de Justicia un Notario Suplente.

Art. 2. Notarios habilitados a ejercer la Suplencia. Todo Notario Público podrá ser propuesto como Notario Suplente, así mismo, la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia habilitará una lista de Notarios que hayan aprobado el concurso de oposición y que podrán ser designados Notarios Suplentes, lista que deberá ordenarse por orden alfabético y actualizada, concluido cada Concurso de Oposición. Se considera aprobado el concurso de oposición cuando el postulante obtiene el 51% del puntaje total, conforme a la Acordada Nº 433/06 de la Corte Suprema de Justicia. En todos los casos de propuestas de designación de Notario Suplente, deberá ser acompañada de la firma del Notario Propuesto, en prueba de conformidad. El Notario Suplente será designado ejercerá sus funciones mientras duren las circunstancias que motivaron la designación.

1.6. Incompatibilidad y prohibiciones

Las incompatibilidades están establecidas en diversas leyes.

La Ley 1839/2001, modifica el Art. 115 de la Ley 879/81

Artículo 115.- La función notarial es incompatible:
a) con el ejercicio de una función o empleo de carácter pública o privado, y,
b) con el ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena, o de cualquier otra profesión, salvo de mediador.
Esta Ley fue promulgada con el objeto de habilitar a los Notarios para ejercer la profesión de mediador regulada por Ley 1879/2002 de Arbitraje y Mediación dada la afinidad existente entre ambas funciones y la calidad de profesional de derecho del Notario.
Artículo 116- Exceptúense de lo dispuesto en el artículo anterior, los cargos o empleos que tengan carácter electivo o docente, siempre que su ejercicio no impidan la atención normal del registro; los de índole científica o cultural y el de accionista de sociedades comerciales.

Artículo 117.-
Queda prohibido a los notarios públicos:
a) Actuar en la formalización de actos o negocios jurídicos en que intervenga en cualquier carácter, su cónyuge, parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o afines hasta el segundo grado; y,
b) Tener personalmente interés en el acto que autoricen, así como su cónyuge o parientes mencionados en el inciso anterior.

El ejercicio del cargo es incompatible con la práctica profesional del registro notarial privado. No podrá ejercer otros cargos otros cargos públicos ni privados remunerados, salvo la docencia o actividad científica a tiempo parcial. (Art. 5º modificado por ley (1651/2001 y 2592/2005). El ejercicio del cargo es incompatible con el usufructo de un Registro Notarial. No podrá ejercer otros cargos públicos ni privados remunerados, salvo la docencia o actividad de investigación científica a tiempo parcial.
Artículo. 240 “Se prohíbe además a los secretarios actuarios y escribanos de registro:
a) ejercer la abogacía o procuración
b) ejercer por sí o por terceros actos de comercio y formar parte de la administración de sociedades comerciales. Es una previsión aplicable a la función notarial.
Artículo 97. in fine: No podrá matricularse como Abogados quienes ejercen la Profesión de Notario y Escribano Público. Límite al ejercicio simultaneo de dos profesiones.Con respecto de las incompatibilidades existen concordancias con otras leyes o disposiciones legales:La ley 1034/83 del Comerciante en sus artículos:

Art. 9 No pueden ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: inc “d” los demás personas inhabilitadas por leyes especiales”.
Art. 10 La prohibición del Art. Precedente no comprende la facultad de celebrar contratos de préstamos a interés con tal que no hagan el ejercicio de esa facultad, profesión habitual del comercio.Tampoco les impiden constituir sociedades mercantiles, siempre que no tomen parte en la Dirección o Administración de la misma.
Ley 1183/86

Art. 1104.- “No pueden ser designados directores ni gerentes, inc. d) los que por razón de su cargo no pueden ejercer el comercio”
Art. 1119. No pueden ser síndico. Inc. a) los que por este Código no pueden ser directores”1384/98, amplia el Art. 106 de la Ley 903/96 del Código de Organización Judicial. “En caso que un notario sea nombrado o elegido para ejercer un cargo público, deberá proponer la designación de un Notario Suplente de conformidad con lo establecido en los párrafos anteriores. La autorización al suplente será concedida por el tiempo que dure el mandato o nombramiento”.Esta Ley deroga expresamente la disposición contenida en el Art. 116 de la 879/81, que exceptuaba las incompatibilidades para el ejercicio de un cargo electivo, al establecer la obligatoriedad de solicitar autorización al Tribunal de Apelaciones en lo civil y comercial y proponer la designación de suplente a la Corte Suprema de Justicia para los casos en que el Notario sea nombrado o elegido por voto popular para ejercer una función pública.

La Ley 2124/2003, modifica el Art. 1º de la Ley 1384/98, referente a incompatibilidades para el ejercicio de la función notarial., que trascripto dice:“Para los cargos en que el notario fuese elegido por elección popular para ejercer un cargo público no habrá incompatibilidad con el ejercicio de la profesión, siempre que dicho ejercicio no impida la atención normal del registro”. Pag. 32, 33 y 34. Ana María Di Martino.

Artículo 107 COJ.- En caso de impedimento del Escribano del interior con cualquiera de las partes por razones de parentesco, actuará en el Registro un Juez de Paz local, sin el requisito de obtención del permiso a que se refiere el artículo anterior.

2- Sanciones

Artículo 109.- de la Ley 879/81 modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 903/96
Art. 109.- Los Escribanos de Registro solo podrán ser separados de sus funciones por incumplimiento de lo establecido en el artículo 111 de la presente Ley, por mala conducta en el ejercicio de la profesión o por las demás causales o causas previstas en la Ley.

Artículo 110.- de la Ley 879/81 modificado por la Ley Nº 903/96

Art. 110.- En caso de renuncia, fallecimiento o destitución de un Notario Público, el Registro Notarial quedará vacan vacante hasta su nuevo otorgamiento.

En los casos contemplados en el presente artículo y en el caso establecido en el artículo 106, el Presidente del Tribunal de Apelación en lo Civil de la correspondiente circunscripción judicial recibirá el Registro Notarial bajo formal inventario y dispondrá su traslado al archivo respectivo

2.1. Destitución del cargo

El Código de Organización Judicial dispones:
Art. 155. El Escribano Público será destituido del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil, en los siguientes casos:
a) por haber sido condenado a más de dos años de penitenciaría por delitos cometidos dentro o fuera del país, salvo que se tratare de accidente de tránsito;
b) ser fallido no rehabilitado;
c) estar privado de su ciudadanía; y,
d) en las demás situaciones previstas en a la ley.
Art. 158. La reiteración de las causales de suspensión podrá determinar su destitución

2.2. Suspensión en el ejercicio de sus funciones. Fallos jurisprudenciales. Corte Suprema de Justicia

Art. 156. Será suspendido en el ejercicio de sus funciones:
a) cuando se hallare procesado por delitos y se dictare auto de prisión, mientras dure tal medida, excepto que se trate de delitos culposos;
b) cuando fuere condenado a pena de penitenciaria menor de dos años. Mientras dure la condena;
c) cuando se ausentare del asiento de su registro sin autorización; y,
d) por irregularidades constatadas en el modo de llevar el Registro a su cargo.
Art. 157. Las suspensiones, de acuerdo a la gravedad podrán aplicarse hasta el plazo de seis meses por la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 148.-
Si se produjere la vacancia de un Registro, el Juez en lo Civil o en lo Comercial de turno, según el caso, procederá en el día a cerrar los protocolos, consignando el número de escrituras que contengan, fecha de la última que se hubiese otorgado y número de fojas de los Protocolos, firmando esa constancia con el Secretario y aplicándoles el sello del Juzgado.

Acordada Nº 490/2007

Art. 5. Procedimiento en caso de vacancia. Cuando la vacancia sea por renuncia, destitución o en su caso por incapacidad o fallecimiento, recibida la comunicación la Corte Suprema de Justicia, declarará la vacancia, disponiendo que el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Turno dé cumplimiento de inmediato lo previsto en el art.
Art. 148 del Código de Organización Judicial y remita al Presidente del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Turno de la correspondiente Circunscripción Judicial toda la documentación del Registro Notarial bajo formal inventario y éste dispondrá su traslado al Archivo respectivo en cumplimiento del Art. 110 del Código de Organización Judicial, modificado por el Art. 1º de la Ley Nº 903/96.

Acordada Nº 490/2007

Art. 6. Procedimiento. Designación del Notario suplente en caso de vacancia: en todos los casos de vacancias, la Corte Suprema de Justicia designará de oficio al Notario suplente que acompañará el procedimiento previsto en el
Art. 5º de la presente Acordada, a los efectos de proseguir los trámites pendientes en el Registro Notarial respectivo, hasta su total terminación, sin que esto lo habilite para atender nuevos requerimientos. El Registro vacante será incluido en el siguiente concurso de oposición a los efectos de designar a un Notario titular, de conformidad a las normas vigentes para el efecto.
3- Escribanos Mayor de Gobierno:

LEY Nº 223/93
Artículo 1.- Créase la Escribanía Mayor de Gobierno, que estará ejercida por un Escribano Público conforme a los requisitos de esta Ley y durará 5 (cinco) años en sus funciones, coincidente con el período presidencial.

Artículo 2.- El Escribano Mayor de Gobierno será designado por el Senado de una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura sobre la base de su idoneidad, de sus méritos y sus aptitudes y gozará de una asignación mensual, prevista para un Ministro en el Presupuesto General de la Nación.
Artículo 3.- La Escribanía Mayor de Gobierno tendrá su sede en la Capital de la República.
Artículo 4.- Para ejercer el cargo de Escribano Mayor de Gobierno se requiere ser ciudadano paraguayo natural, haber cumplido 40 (cuarenta) años de edad, haber ejercido la profesión en registro notarial por 10 (diez) años, gozar de honorabilidad y buena conducta. Al asumir el cargo, prestará juramento ante el Presidente de la República, hará manifestación de bienes y prestará fianza.MODIFICADA POR EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 1651/00
Artículo 5.- El ejercicio del cargo es incompatible con la práctica profesional del Registro Notarial Privado. No podrá ejercer otros cargos públicos ni privados remunerados, salvo la docencia o actividades de investigación científica a tiempo parcial y no podrá percibir honorarios en ninguno de los actos en que el Estado intervenga como persona de derecho privado.
Artículo 6.- El Escribano Mayor de Gobierno tendrá competencia para ejercer sus funciones en todo el territorio de la República.
Artículo 7.- Son funciones del Escribano Mayor de Gobierno:a) Autorizar contratos en que el Poder Ejecutivo sea parte;
b) Autorizar los actos protocolares del Poder Ejecutivo;
c) Labrar actas de los actos extraprotocolares de interés del Poder Ejecutivo;
d) Organizar el archivo, la custodia y conservación de los protocolos y documentos de la Escribanía Mayor de Gobierno; y,
e) Guardar y conservar testimonios de los títulos de propiedad de los bienes del Estado.
Modificado por Art.1º de la Ley 3227/07

Artículo 8.- Todos los testimonios de escritura pública en los cuales el Estado y los entes descentralizados adquieren bienes o formalicen contratos deben ser remitidos por los Escribanos actuantes al archivo de la Escribanía Mayor de Gobierno.
Artículo 9.- El Registro Notarial de la Escribanía Mayor de Gobierno estará formado con cuadernillos rubricados por el Vice-Ministro de Justicia y contará con:
a) Un protocolo de actos y contratos de escrituras públicas;
b) Un protocolo de actos oficiales en el que se labren los actos de posesión, sus delegaciones, sus reasunciones y los juramentos de los funcionarios obligados por la Constitución o por la Ley; y,
c) Un protocolo de actas notariales.
Artículo 10.- En los casos en que surjan impedimentos legales o materiales para el ejercicio del cargo, el Escribano Mayor de Gobierno comunicará dicha circunstancia a la Honorable Cámara de Senadores la que designará al sustituto de la misma terna propuesta por el Consejo de la Magistratura. En caso de acefalia se aplicará el mismo procedimiento.
Artículo 11.- El Escribano Mayor de Gobierno ajustará sus funciones a las disposiciones de la presente Ley, a la Ley No. 879 "Código de Organización Judicial" y demás Disposiciones Legales.

MODIFICADA POR EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 1651/00 Artículo 12.- Quedan derogadas las disposiciones legales contrarias a la presente Ley.

MODIFICADA POR EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 1651/00 Artículo 13.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. Aprobada por la Honorable Cámara de Senadores el veinte y un de junio del año un mil novecientos noventa y tres y por la Honorable Cámara de Diputados, sancionándose la Ley de conformidad al Artículo 161 de la Constitución Nacional de 1967, concordante con el Artículo 3o., Título V, de la Constitución Nacional de 1992, el veinte y ocho de junio del año un mil novecientos noventa y tres.

LEY Nº 1.651/00 QUE MODIFICA LA LEY N° 223 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1993, QUE CREA LA ESCRIBANÍA MAYOR DE GOBIERNO.

Art. 1°. Modifíquese la Ley N° 223 del 26 de Noviembre de 1993 “Que crea la Escribanía Mayor de gobierno”, cuyo texto quedará redactado de la siguiente manera:
“Art. 5°. El ejercicio del cargo es incompatible con la práctica profesio­nal del Registro Notarial Privado. No podrá ejercer otros cargos públicos ni privados remunerados, salvo la docencia o actividades de investigación científica a tiempo parcial y no podrá percibir honorarios en ninguno de los actos en que el Estado intervenga.

"Art. 12. Los actos en que no estén previstos en el Artículo 7° de esta Ley, serán formalizados por ante cualquiera de los escribanos de registro, a elección de la parte privada contratante de una lista elevada por el Colegio de Escribanos del Paraguay anualmente.
En los actos en los cuales el Estado y los entes descentralizados del Estado adquieran bienes o formalicen contratos, quedan liberados del pago de los honorarios y de los demás gastos que se generen por la preparación y protocolización de las respectivas escrituras públicas.
El Notario del registro actuante percibirá de los contratantes con los Poderes del Estado a los entes descentralizados del Estado, hasta el 50% (cincuenta por ciento) de los aranceles previstos en la Ley N° 1.307/87 "De Aranceles de Notario Público".

"Art. 13. Quedan derogadas las disposiciones contrarias a la presente Ley.
Artículo 2°. Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Aprobado el Proyecto de Ley por la Honorable Cámara de Senadores, el dos de noviembre del año dos mil quedando sancionado el mismo por la Honorable Cámara de Diputados el doce de diciembre del año dos mil, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 207, numeral 3 de la Constitución Nacional.

martes, 14 de abril de 2009

UNIDAD DE APRENDIZAJE VII


FUNCION DEL NOTARIADO EN LA ECONOMÍA GLOBALIZADA
Elena I. Highton. Angélica G. E. Vítale. La Función notarial en la comunidad globalizada.

1-Dimención actual

En los últimos años la palabra globalización ha adquirido una dimensión extraordinaria, tanto en el lenguaje coloquial como en el científico. Los medios masivos de comunicación se han ocupado de difundirla para explicarla en las más diversas formas.

Desde la economía, pasando por la política, e inclusive en la sociología, la globalización ha servido de marco teórico para describir los cambios más bruscos de fines del siglo XX, y los que se han suscitado en este nuevo siglo.

Las nuevas teorías sobre el comercio internacional redescubrieron la complementación posible entre países desarrollados y economía en vías de desarrollo y la formación de bloques. La fusión por acuerdos regionales originó una estructura compleja que va más allá de la suma de las partes.
Se enuncian como fuerzas motorizantes de la globalización:
1) Liquidez creciente de capitales que invierten en cualquier parte del mundo si se dan determinadas condiciones.
2) Industrias que se instalan en los mercados más atractivos.
3) Tecnologías informáticas que posibilitan la interconexión desde y a cualquier lugar del planeta y hasta fuera del planeta, y
4) Consumidores con orientación global.

Todo ello moldea un mundo donde cualquier cosa puede ser producida en cualquier punto de la tierra y vendida en cualquier parte del globo. Consecuentemente, las estrategias de las empresas transnacionales y la homogeneización de consumo exigen nuevas categorías para analizar la nueva economía mundial, en la que se desenvuelve la practica notarial.

2- La globalización y sus alcances

La globalidad quiere decir que se rompe la unidad del Estado nacional y de la sociedad nacional, y se establecen unas relaciones nuevas de poder y competitividad, unos conflictos y entrecruzamientos entre, por una parte, unidades y actores del mismo Estado nacional, y por otra, actores, identidades, espacios, situaciones y procesos sociales transnacionales.

3- Influencia de la globalización en el derecho

Para todo contemporáneo su contemporaneidad es confusa. El desarrollo de la globalización conlleva consecuencias positivas y negativas. Nacen nuevas figuras contractuales con un dominio vertiginoso de la tecnología, y por otro lado, se espera obtener el mejor resultado jurídico al menor costo.

La política comercial en franco desarrollo está basada fundamentalmente en la autonomía de la voluntad, la libre competencia, la internalización, la privatización y la libertad de formas aparatándose de las solemnidades y garantía.

4- La soberanía y la autonomía de los Estados como presupuestos del orden democrático

El principio de autonomía expresa, esencialmente, dos ideas básicas, que encontramos en los conceptos de la mayoría de los autores del Siglo XVII y XIX: la idea de que las personas deben auto determinarse y la idea de que el gobierno democrático debe ser gobierno limitado, es decir, que mantiene una estructura de poder legalmente circunscripta.

En tiempos modernos esta concepción se fue diferenciando, dando paso a una cada vez mayor cooperación internacional, y luego integración regional.

5- El derecho internacional dentro del orden internacional. El papel de la Naciones Unidas

El derecho internacional, bajo la concepción de Oppenhein, es una ley que rige entre los Estados pura y exclusivamente.

El primer nivel de globalización se plasmó como organización política del mundo en la Organización de las Naciones Unidas y en la Organización de los Estados Americanos.

En relación a América, la globalización política se advierte en las relaciones Norte Sur, con decisiones de organismos internacionales, que exteriorizan la globalización política como la mencionada Organización de las Naciones Unidas y en la Organización de los Estados Americanos.

6- La integración

Constituyen un proceso en el cual los Estados realizan un movimiento convergente, que transfiere a órganos comunes la facultad reguladora, tendiendo a una armonización no sólo política, sino económica y financiera, con regímenes monetarios comunes, como así también reglas jurídicas armónicas entre ellos.

7- Las profesiones del derecho en la economía globalizada
En el ámbito jurídico notarial este fenómeno se ve impedido por la especial característica que tiene esta función en materia de competencia territorial. Esta limitación, que es inherente a la función, ya que el ejercicio de la jurisdicción notarial exige una localización adecuada para ser desenvuelta, asegurando la eficacia y disponibilidad necesaria para todos los ciudadanos, constituye así uno de los más sólidos principios del notariado.

Lo apuntado precedentemente es distinto en materia de circulación de documentos autorizados por notarios, cuya intensa utilización ha permitido el establecimiento de reglas que le han otorgado validez en el exterior.

Todas las legislaciones del mundo admiten hoy la validez del documento notarial que, observando la forma requerida en el lugar de celebración, debe surtir efecto en otro Estado, reconociendo la extraterritorialidad del instrumento notarial.

El Congreso Internacional del Notariado Latino de París del año 1954, encaró el tema de la validez internacional del documento notarial y su eficacia transnacional.

8- Circulación de servicios y profesiones
El Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios del Mercosur del 13 de diciembre del año 1997 estableció en el artículo II, inciso 3º, b, que el término servicio comprende todo servicio de cualquier sector excepto los servicios prestados en el ejercicio de facultades gubernamentales. En consecuencia, la función notarial se encuentra comprendida dentro de la excepción relativa al ejercicio de dichas facultades gubernamentales.

9- La circulación internacional del documento en las relaciones privadas. Los documentos notariales
La gran circulación de personas, mercancías, capitales y bienes en general, característica de la economía globalizada y de la facilidad de desplazamientos produce la cada vez mayor circulación de documentos en general y notariales en particular.

Así, poderes de toda clase, ratificaciones, aceptaciones o repudiaciones de herencias, declaraciones de herederos, ofertas de contratos o sus aceptaciones, constitución de sociedades, sus modificaciones posteriores, designaciones de cargos, etc., con los consiguientes problemas que de ello se derivan, que son no solo los diferentes idiomas, sino sobre todo las diferencias de los ordenamientos y sistemas jurídicos.

Es un campo propio para los tratados, convenios y acuerdos internacionales.

9.1. Circulación de documento entre los países miembros del Mercosur
En su Capítulo VI, artículo 25, con fecha 27 de junio de 1992, los países miembros del Mercado Común del Sur, suscribieron: Los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos.

Este tema de la circulación de documentos acompaña el concepto de integración y lo que se interpreta por ella.

Integrarse es una estrategia política de largo plazo que necesariamente tiene sus tiempos de maduración ya que también es construir realidades sociopolíticas con cierto grado de interdependencia.

9.2. Circulación de documentos entre los países miembros del Alca y del Nafta
En el ámbito hemisférico se entiende que la conformación del Tratado de Libre Comercio entre las Américas (Alca) entraña oportunidades, lo cual exige un avance cualitativo de la integración buscando la fortaleza en los esquemas regionales y subregionales tales como la Aladi, el Mercosur y la Comunidad Andina, entre otros.

Dadas las características de la función notarial se puede concluir que se excluye el principio de libre circulación de los servicios profesionales ya que no se trata en el caso del notariado de un servicio profesional, sino de una función delegada por el Estado para dar fe, imprescindible para la certeza de los actos jurídicos.

En realidad se ha descartado el carácter de profesión liberal y se ha desarrollado todo lo relativo a lo funcional, caracterizando la función como jurídica y pública, y al ejercicio de la función como un poder delegado por el Estado. En lo que respecta al ingreso, la habilitación no es lo mismo que el título académico y las operaciones de ejercicio incluyen interpretar, configurar, autenticar y conservar el documento notarial.

La profesión del notario es liberal en cuanto a que es independiente, no está sometido a jerarquías, asume los riesgos de su participación en las actividades que desarrolla. Al mismo tiempo está muy marcado por el carácter de función pública, ya que necesariamente una vez requerido el notario tiene que actuar.

Los notarios no solamente se trata de dar fe pública y de dar certeza, sino también del asesoramiento, añadiendo que aunque preste solamente asesoramiento y no dé fe pública el notario está ejerciendo una función pública porque está colaborando con fines esenciales y con cometidos muy importantes ya que el asesoramiento del notario conduce a ello, culmine o no en un documento notarial.

En relación al Acuerdo del Libre Comercio en América del Norte (Nafta) advierte que los países firmantes, los Estados Unidos, Canadá y México, poseen algunos casos muy diferentes en cuanto al notario y al ejercicio de la función notarial, de modo que el enfoque varía en cada caso.

La Cámara de Notarios de Quebec ante un pedido efectuado con fecha 20 de marzo de 1992 a las corporaciones profesionales por el Director de la Oficina de Profesiones de Quebec, junto con el Ministerio de Asuntos Extranjeros, sostuvo que “los actos ligados al carácter de oficial público que tiene el notario no pueden ser hechos por un no ciudadano o un no residente en Quebec”. Se observa que en tanto Canadá no dejó constancia de ninguna reserva en el anexo al Tratado, México sí dejó constancia de la reserva indefinida de que sólo los mexicanos por nacimientos podrán obtener la patente para ejercer como notarios públicos y no podrán obtener la patente para ejercer como notarios púbicos y no podrán asociarse con ninguna otra persona para ofrecer servicios notariales.

Respecto del Tratado de Libre comercio entre las Américas (Alca), que comenzó con la cumbre de las Américas en 1994, el grupo referido a la negociación de servicios discute todo lo relacionado con los servicios discute todo lo relacionado con los servicios profesionales, habiéndose determinado que el término “servicios” incluye cualquiera de cualquier sector, excepto los que se presten en ejercicio de la autoridad gubernamental.

En estos momentos es motivo de preocupación en Europa, ya que la comisión de la Unión Europea está debatiendo un estatuto de las profesiones liberales y por primera vez han aludido expresamente al notariado en lo que atañe a las barreras que se ponen a la libre circulación y al libre establecimiento de profesionales.

9.3. Circulación de documentos en la comunidad Europea

El tratado constitutivo suscripto en Maastricht en el año 1992, consagra en su articulado los objetivos de la comunidad, la que tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y protección social y la solidaridad entre los Estados miembros.

En su articulado establece las condiciones que deben ser cumplidas para alcanzar los fines que acaba de enunciar y expresar que los Estados miembros tenderán a dictar medidas relativas a la entrada y circulación de personas en el mercado interno, en el ámbito de los trasportes.

Crea una ciudadanía declarando que será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de algún Estado miembro.

Desarrolla las políticas de la comunidad analizando la libre circulación de mercancías, dentro de ellas la unión aduanera, supresión de los derechos de aduana dentro de Estados miembros, el establecimiento de un arancel aduanero común, supresión de las restricciones cuantitativas entre los Estados miembros. Aborda la libre circulación de personas y capitales y asegura la libre circulación aboliendo toda discriminación de nacionalidad con respecto al empleo, retribución y condiciones de trabajo, sin perjuicio de las delimitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública.
La definición de la Conferencia Permanente de Notarios de la Comunidad Europea firmada el 23 de marzo de 1990 en Madrid, es ilustrativa cuando indica que: “El notario es un oficial público que ha recibido la delegación por parte del Estado de conferir el carácter de auténticos a los actos de los cuales es autor asegurado la conservación, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva de dichos actos”.

La fe pública pertenece, por lo tanto, monopólicamente a la soberanía de los Estados, quienes pueden delegarla en ciertos funcionarios. Consecuencia de ello es que existen la fe pública judicial, la fe pública administrativa y la fe pública notarial delegada por el Estado en profesionales que revisten el grado universitario de abogado, licenciado en Derecho u otros títulos similares.

Por esta circunstancia de trasmisión estatal, la función pública que ejercen los notarios debe cumplirse dentro de un ámbito territorialmente delimitado, el del Estado que lo designe, tornándose inviable su circulación.

La consecuencia obligatoria que se desprende de lo expuesto es que el notario está sometido al control de la autoridad designado a esos fines por el Estado en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos legales exigidos a la escritura que redacta, al acceso a la función, a la organización de ésta, al agravamiento de las normas disciplinarias y también el hecho de ser sujeto de responsabilidades civiles y penales especiales.

El Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Europea, en su Capítulo Segundo, Título Tercero, establece la libre circulación de personas, servicios y capitales y, además, el denominado derecho de establecimiento, regulándose la libre prestación de servicios entre los cuales se incluye a las actividades propias de las profesiones liberales, si bien el artículo 45 permite la exclusión de determinadas actividades, en tanto que el artículo 50, al remitirse al anterior, reconoce como excepción al principio de la libertad de libre prestación de servicios “el que la actividad esté relacionada con el ejercicio del poder público”. Por ello se explica que el Parlamento europeo, con fecha 18 de enero de 1994, hay emitido una resolución sobre la situación y la organización del notariado en los Estados miembros de la Comunidad Europea, considerando que el notario actúa por una delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y las pruebas.

10- Legalizaciones internacionales exigibles

Todo instrumento o documento público que se autorice por ejemplo en la República Argentina para producir efectos fuera de su ámbito territorial, y de igual manera aquellos provenientes del exterior que pretendan producir efectos en los países, independientemente de su contenido (actos o negocios jurídicos, constatación de hechos o certificaciones, etc.) necesitan cumplimentar requisitos formales que viabilicen ese resultado.

No obstante, esos requisitos no se agotan con la legalización, sino que algunos necesitan el trámite judicial del exequátur que se adiciona al anterior, debido a que el acto que contienen, para producir efectos en Argentina no se circunscribe solamente al tema de la autenticidad, sino a la fuerza ejecutiva del instrumento.

En la Argentina se habla de tres tipos de legalizaciones que se tornan eficaz al documento notarial fuera del ámbito de la República Argentina son:
1) La cadena consular y diplomática del legalizaciones
2) La legalización uniforme o simplificada, establecida y regulada por la Convención de la Haya, ratificada por Argentina por Ley 23.458, con su reciente modificación con relación a los organismos autorizados para efectivizarla.
3) El sistema Mercosur, ratificado por la Ley 24.578.


10.1. Legalizaciones simplificadas (Apostilla de la Haya)
A través de la denominada Apostilla de la Haya un país firmante del Convenio de la Haya reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho Convenio.

El trámite de legalización única -denominada apostilla- consiste en colocar sobre el propio documento público una apostilla o anotación que certificará la autenticidad de los documentos públicos expedidos en otro país. Los países firmantes del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961 reconocen por consiguiente la autenticidad de los documentos que se han expedido en otros países y llevan la apostilla.
La Apostilla de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos emitidos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una apostilla deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.

El Paraguay no ratifico la Convención de la Haya de 1961 que suprime la exigencia de Legalización de los documentos públicos extranjeros.
Dice el Artículo 3º de esta Convención que “la única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento, y de corresponder la identidad del sello o del timbre que lleva el documento, será una acotación que deberá ser hecha por autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento.”

La acotación se denomina “apostille” y debe ser hecha en el mismo documento o su extensión.

De los cuatro países que integra el MERCOSUR, Argentina es el único que ratificó la Convención de la HAYA. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial Pag. 140.


10.2. Tratados internacionales suscriptos por la República del Paraguay

El Paraguay ha firmado los siguientes tratados:
1) Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940
- Al respecto el Artículo 3 del Tratado de 1940 dispones: “Las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o contencioso- administrativo, las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas rogatorias, se consideran auténticos en los otros Estados signatarios, con arreglo a este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados”. Artículo 4 La Legalización se considera hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviere acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución”.

2) La convención Interamericana sobre el régimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero. (Panamá 1975) exige la traducción y legalización de los instrumentos. Así dispones: Artículo 21: “Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero, estarán sujetas a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este ultimo exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley”. Artículo 81: “Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio”. Artículo 91: “Su traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio, los poderes otorgados en idioma distinto”.
Países signatarios: Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

3) El Protocolo de Las Leñas (Mendoza, 1992) firmado en el marco del Tratado de Asunción, suprime todo trámite de legalización o apostilla y dispone que los documentos sean tramitados a través de una oficina central. Artículo 21 “A los efectos del presente protocolo, cada Estado parte designará una autoridad central encargada de recibir y tramitar pedidos de asistencia jurisdiccional”. Artículo 251: “Los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus mismos instrumentos públicos.”. Artículo 261: “ Los documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras autoridades de uno de los Estados partes así como las escrituras públicas y los documentos que certifiquen la validez, la fecha y la veracidad de la firma o la conformidad con el original que sean tramitados por intermedio de la autoridad central, quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad análoga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado parte”. Este protocolo, suscrito por nuestro país no está vigente. Lucila Ortiz de Di Martino Manual de Derecho Notarial Pag. 140 y 141

UNIDAD DE APRENDIZAJE VI


FUNCION DEL NOTARIADO EN LA ECONOMÍA DE MERCADO
Elena I. Highton. Angélica G. E. Vítale. La Función notarial en la comunidad globalizada.


1-Introducción

La economía de mercado podría sintetizarse expresando que es la designación del orden espontaneo en el que se suceden las acciones deliberadas y propósitos individuales, que hacen en la vida en sociedad se desarrolle en forma tal que los individuos en determinado momento reconozcan que deben cooperar entre sí para satisfacer sus necesidades, con trabajo y recursos.

A la economía de mercado se la concibe como un fenómeno internacional. Está basada en la información. Es veloz, instantánea, impaciente frente a los procedimientos legales y gubernamentales.

Concede cada vez menos participación al Estado, ya que exige menos regulación. En ella prima lo útil, o redituable por encima de lo humano.

Dentro del sistema de la economía de mercado hoy se hace necesario contemplar el contrato desde el punto de vista dogmatico jurídico, donde priman las ideas económicas que han debilitado los parámetros de la buena fe, solidaridad y equidad.

La autonomía de la voluntad es el elemento decisivo de la negociación. Rige para la contratación la ley de la oferta y la demanda y con mayor énfasis en las últimas décadas se advierte la incidencia de la fuerza privatizadora que disminuye la fuerza del Estado como reguladora de las relaciones comerciales entre particulares. Se desarrolla la noción de la soberanía de los consumidores, al decir de Ludwig Von Mises.

2- Los Derechos en la posmodernidad.
Esta época ha sido llamada por algunos como la del postmodernismo, se presenta como una nueva configuración cultural. Tiene como característica muy importante, una situación internacional derivada de la globalización del mercado, que conlleva un giro hacia una sociedad de servicios.

Existen pues contratos que podríamos llamar figurativamente sin sujetos. Estos procesos abstractos sin aparente participación de uno de los sujetos contratantes tiende a evitar la negociación, es decir son aquellos contratos llamados de clausulas predispuestas.

La transformación operada que lleva del consumo a los servicios, necesita una recomposición de la relación global de los prestadores de servicios dentro de los cuales vemos a los notarios.

3-El Consumidor en la sociedad posmoderna. Era de la información
En la era denominada posmoderna se destaca un avance-nunca imaginado- de la información. Nacen nuevos contratos que enlazan al productor con el mayorista, el exportador, el importador, el distribuidor, el minorista y finalmente con el último eslabón el consumidor.

La vinculación directa del oferente con el consumidor se realiza mediante la publicidad. La exigencia de veracidad resulta imperiosa y solo mediante su respeto podrá ser denominador de cooperación y no de dominación.

En el Congreso Internacional del Notariado Latino. Buenos Aires, sostuvo que la función notarial como garante de la seguridad jurídica en la economía de mercado y en especial como protectora del consumidor, y a su vez no como freno de la economía, sino como impulsora de la misma.

4- La Seguridad jurídica contractual como medio de protección al consumidor
Las normas para la defensa del consumidor, ya en vigencia en numerosos países, establecen importantes principios, y a veces, constituyen verdaderos sistemas.
Aun cuando la producción legislativa y las reglas no siempre resultan claras, las normas principales responden en general a premisas de fondos comunes y pueden agruparse a su vez en subsistemas.

Hay normas que tienden a asegurar al contratante no profesional las informaciones esenciales para poder llevar a delante la negociación con el necesario conocimiento.

Otras normas tienen por objeto asegurar a la gente a la parte no profesional el total conocimiento de los derechos y obligaciones derivadas del contrato.

También existen algunas que están destinadas a garantizar al no profesional la posibilidad de reflexión en el momento de la celebración del contrato, protegiéndolas de técnicas agresivas o dolosas de venta.

Inclusive existen normas que prevén un control judicial sobre el contenido de aquellos contratos predispuestos, y también aquellas otras normas que imponen a la parte profesional la obligación de incorporar determinadas clausulas en el contrato, en forma de asegurarse a la parte no profesional las garantías que se consideran esenciales en la economía del contrato y que no están previstas en el derecho dispositivo vigente.


5- La función notarial en la economía de mercado
La economía de mercado indica una importante mutación de los bienes de consumo históricamente considerados, para dar a otro tipo de bienes que hoy se consideran importantes.

La empresa como sociedad-persona jurídica ha dado lugar a las megaempresas.
Todo ello ha producido un desequilibrio importante entre los grandes operadores económicos y quien contrata: hoy las partes de un contrato son operadores económicos, por un a lado, y consumidores, por el otro.

Mantener el equilibrio en los contratos es una garantía que los Estados modernos deben tutelar, no solo en su faz jurisdiccional, sino en la misma génesis de la contratación. El mismo debe reposar en la presencia de los profesionales del Derecho que asesoran a los contratantes, como suerte de prevención del Derecho.

El trafico de la propiedad inmueble y en especial de las viviendas se ha desarrollado notablemente convirtiéndolas en bienes de consumo.
La actividad notarial se vincula con la defensa del consumidor, abarcando en este concepto a la parte más débil en cualquier contrato, con desigualdad contractual manifiesta.

El notario latino debe convertirse en un producto refinado del derecho moderno, que ejerce libremente la dualidad jurista fedatario, sin dependencia del poder público y sin tomar parte de la estructura burocrática.

Los presupuestos de la actuación notarial los constituyen el asesoramiento y la información, la labor redactora, el control de legalidad y la dación de fe.

martes, 7 de abril de 2009

UNIDAD DE APRENDIZAJE V


FUNCION NOTARIAL

1-Concepto

La función notarial tiene una triple función y/o manifestación según la cultura propia del país o grupo de países en que se exterioriza:
En un simple habilitado con limitadas funciones en el régimen Japón, EE.UU., Inglaterra, Israel.

También puede ser un empleo un funcionario público con variados matices como en Rusia y Cuba, Venezuela y Portugal.

Por último la notaria es una función pública a cargo de un profesional de derecho según el régimen Latino, extendido por Europa Occidental, Iberoamérica y en las ex colonias de los otros continentes.

La función notarial es compleja, compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentales indivisibles, siendo este dualismo irrescindible en la figura actual del notario.

Tiene por fin proveer a la seguridad, valor y permanencia, de hechos y de derechos del documento notarial y a su objeto o de contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible.

El problema que plantea la denominación “función notarial” no es tan fácil como a simple vista parece.

Intentar de entrada dar una definición es poco, menos aventurado por que el derecho positivo adoptado por cada país, si bien es universalmente uniforme por la igualdad de relación de causa a efecto, no lo es en cuanto a organización jurídica, ya que esta, en punto a régimen es variable en más de una forma.

La función notarial no es en principio ciertamente igual. Las leyes que rigen su disciplina podrían ser más o menos relevantes ofrecer analogías, relación de semejanzas pero exactamente iguales no.

“El carácter de la institución notarial depende del sistema de la organización y el modo de concebírselas en cada una de las naciones”

Precisamente es que resulte imposible expresar en sentido genérico de manera clara y definida el concepto de función notarial.

La función notarial es una consecuencia del conjunto de que haceres del notario en caminado desde de la recepción y redacción del acto jurídico hasta la autorización del instrumento publico que los contiene.

La función notarial es función pública de seguridad jurídica pues el Estado es quien delega la facultad de ejercer de un particular.

La función notarial entraña el que hacer físico legal de la escritura pública.

Como nació la función notarial

Nació como una consecuencia de resguardar los vínculos jurídicos creados por la voluntad humana y parece suficiente afirmar que aquel concepto primitivo de protección de los negocios jurídicos por mano de un individuo calificado provisto de atribuciones especiales, fue la razón determinante de su advenimiento.

En un comienzo la función tuvo lugar sin más amparo y garantía que la propia buena fe de los contratantes ya más tarde, organizado el poder público empezó a ejercer la protección de la autoridad del estado.

La institución del notario como tal tiene su origen en la edad media y se desarrolla en los países del derecho escrito, bajo la influencia del Derecho Romano. En los inicios de la práctica notarial como función regida por el Estado los nombramientos se hacían por influencias de tipo político, social o religioso. La multiplicidad de notarios fue tal que hubo de ser minuciosamente reglamentada por la autoridad real.

La evolución operada en el campo del derecho en punto a función notarial: de una fe privada dependiente de reglas experimentales, hacia una fe pública subordinada a normas jurídicas.

El modo que la función surgió y la forma que posteriormente se desarrollo, en sustancias haya sido siempre función pública pues no ha tenido otro objetivo que legitimar los actos jurídicos bajo el signo de la fe pública.

Lo que ciertamente cabe señalar es que la función de la fe pública reside en el estado y que siendo el estado potestativo de autoridad y poder, el regula y califica las actividades funcionales.

Para que surja eficacia erga omnes necesita el signo de la fe pública, esto es, el sello autenticidad y garantía impreso por la intervención y competencia del funcionario público.

Si se meditan atentamente estas nociones es darle observación que no puede haber otorgamiento de instrumentos públicos sin fe pública y sin funcionario público.

A juicio de Benseñor y Turati, la misma integra una visión totalizadora y abarca las diferentes funciones que ejecuta el notario para el cumplimiento del requerimiento.

A momento de relatar la concreción de un acto o negocio jurídico, o la documentación de cualquier instrumento con contenido jurídico, la intervención notarial implica un accionar que da forma y modela la voluntad de las partes, otorgándole fe pública.
El escribano ordena y estructura, legalmente, los hechos o negocios presentados por los requirentes, a fin de que se obtengan los efectos buscados en esencia por ellos. Susana Violeta Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 54

Castán Tobeñas, sostuvo que las distintas funciones, se configuran en lo que él llamo las tres labores notariales:
1) De asesoramiento. El escribano ejerce su misión, canalizándola a través del consejo jurídico y la orientación técnica con criterio de oportunidad.
2) Legitimadora y formativa. En segundo lugar, legítima y lo forma.
3) Autenticadora y documental. En tercer término, procede a documentar el instrumento público, dotándole de autenticidad fedante erga omnes.

El Notario ejerce sus funciones estableciendo actos auténticos provistos de fuerza probatoria y ejecutoria, prestando, por otra parte, un servicio de consulta y de asistencia completa al ciudadano, estando estas últimas actividades íntimamente ligadas a la autentificación así como al cumplimiento de actos judiciales dentro del marco de la jurisdicción voluntaria, con lo que el Notario contribuye así a agilizar el Poder judicial del Estado.

El Notario ejerce sus funciones públicas de manera imparcial, guardando el secreto profesional así como su independencia substancial, económica y personal en el marco de una profesión liberal específicamente regulada, aportando su contribución específica a la protección del consumidor.

La institución del Notariado, por la organización territorial de la profesión y en el marco de sus competencias, garantiza la asistencia jurídica a favor del ciudadano en todo el territorio nacional, y de igual modo tras las fronteras y en particular mediante la libre circulación de documentos notariales.

El Notario está sometido a un control severo y regular con respecto a todas sus actividades y funciones por Colegio de Escribanos del Paraguay y por las autoridades competentes del Estado, con lo que se asegura la responsabilidad personal de sus actividades y funciones.

El Notario adquiere y mantiene su competencia jurídica mediante la habilitación universitaria, una formación post universitaria de orden práctico y un perfeccionamiento permanente de su formación profesional.

La función notarial es jurídica, desde el momento en que la función notarial es requerida por las partes hace nacer obligaciones contractuales entre el notario y los otorgantes. Además es pública, aunque los contenidos sobre los que recae sean privados. La función notarial es legal, porque es atribuida por ley solo al notario para utilizar un tipo especial de instrumento.

Consiste en dar certeza, veracidad y seguridad a aquellos actos y acuerdos voluntarios, lícitos nacidos de las relaciones jurídicas privadas, manifestados exteriormente y documentados en instrumentos tendientes a lograr su permanencia.

La función notarial da nacimiento al instrumento notarial, en cuyo instrumento se plasman hechos y declaraciones de voluntad.

Con el instrumento se adquiere la forma jurídica, para que se perpetúen, se conserven a lo largo del tiempo y puedan ser probados.

El instrumento notarial, tiene validez como medio de prueba privilegiado, presunción de certeza, porque en la materialización del mismo ha intervenido el notario.

Se estima que en la función notarial el “hecho” es la fuente de donde trae origen del instrumento.

El derecho es la obra de la practica y que de la practica y que los conceptos elaborados para sentar los principios esenciales demandan de los hechos, y se divisa, así también que la función hace el órgano. En torno al ejercicio de la función pública.
La función notarial según revela las experiencias de la vida jurídica, es anterior al órgano del notariado, y, por consiguientes que los conceptos notariales que han servido de base estructural a la función fedataria derivan del hecho de la función.

Por inducción del hecho de la función notarial se llego a la conclusión de la necesidad del órgano del notariado. Y es que no puede ser sino así, por lo mismo que, como factor esencialmente natural y humano, la notaria y su consiguiente ejercicio es expresión de la vida jurídico-social.
La necesidad social creo la función notarial y esta precedió al órgano haciéndolo evolucionar, termino por diferenciarlo, especializarlo y caracterizarlo.

Sea como fuere o haya sido, la evolución y consolidación de la función notarial;
Lo cierto y singular es que su proceso especifico el notario actúa bajo un doble mandato

El imperativo, ministerio legis
El optativo intervolente; aquel, por fuerza de actividades estrictamente orgánicas y rigurosamente coercitivas que dimanan de preceptos a la que cabe ajustarse; y este por efecto de la rogación de las partes interesada del instrumento público.

La función notarial hay que mirar por el contenido principal del notario de legitimar o autenticar con fe pública las declaraciones de voluntad humana y no por desempeño que demandan la instrumentalidad.

El concepto y el contenido de la función varían según la postura asumida sobre la naturaleza jurídica de esta.

1.1 .Para los funcionarista.
La función notarial es una función pública, de carácter administrativo, que consiste en dar forma de ser y de valer a los negocios jurídicos o en establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el Notario, hecho en el mismo momento en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de las partes y generalmente con la colaboración de éstas. González Palomino. La función notarial. 1961

Castán Tobeñas sostiene que el notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del estado, correspondiéndole una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, aunque no burocrática y de carácter especial.

1.2. Para los profesionalista
La función notarial es profesional, documental, autónoma, jurídica, privada, calificada, impuesta y organizada por la ley para procurar seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho, al interés jurídico de los individuos, patrimonial y exprapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades, concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo confiado a un notario. Mengual y Mengual. Elementos del derecho notarial. 1933

Niegan categóricamente el carácter de funcionaros públicos y destacan el valor exclusivo de una profesionalidad libre especialmente reglamentada por ser de trascendencia social. Tiene esta posición tiene tres manifestaciones:
a) Se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función pública, sin pertenecer a la esfera administrativa.
b) Es una función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria, goza de ejecutoriedad y cosa juzgada
c) Es una función o carga de un particular, profesional de derecho que no es funcionario público.
Esta consideración es la más aceptada en la actualidad.

1.3. Postura intermedia.
La función notarial es una función pública de ejercicio privado. El escribano es un profesional de derecho a cargo de una función pública.
La caracterización de la función notarial como función pública no implica atribuir la calidad de funcionario público al notario.
La función notarial es una función pública de ejercicio privado, controlada y reglamentada por tratarse de de una función social. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 24-25

En todo caso, la función notarial se efectúa a instancia de parte y, pese a ejercerse al servicio de intereses privados, respetará siempre el interés público. Luis Ribó Duran. Diccionario de Derecho

Posición Autonomista:
El notario es el oficial público que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negóciales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia.

La función notarial es compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales documentales indivisibles, siendo este dualismo inescindible en la figura actual del notario, teniendo por fin proveer la seguridad, valor y permanencia, de hechos y de derechos, al documento notarial y en si a su objeto o contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible. Para obtener estos fines de función se sirve de un medio subjetivo que es su órgano, o sea, el notario, y su pericia jurídica, y de un medio adjetivo que es el documento notarial.
1) Esta función es de carácter jurídico, campo en el cual se destaca la actividad profesional del notario como jurista.

2) De carácter privado, pero calificado, por cuanto contiene sobre la función puramente privada las virtudes de publicidad y valor, que la hacen semejante a la función pública.

3) De carácter legal por derivar de la ley su existencia y su atributos. Estos tres caracteres les dan, a la vez el carácter de función autónoma de ubicación centrista entre las funciones públicas y las meramente privadas. Evidentemente, no es una función del Estado. Los tres factores apuntados forman sus notorias características.


Francisco Martínez Segovia uno de los grandes exponentes sobre las teorías de la Función Notarial concluye…
- La función notarial se caracteriza por ser jurídica, pública y legal pero los contenidos sobre las cuales rehace son privados. Si pensamos que una función, es el modo de comportarse de una realidad constituida por relaciones o bases de relaciones y que todo conjunto se halla integrado por funciones, y no por cosas, llegaremos, a la conclusión de que la notarial tiene aquellos caracteres

Finalmente, la Función notarial es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la ley que se halle vigente en el país. Posee una naturaleza compleja: Es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad, también es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública." de tal manera que es evidente que esta función se sigue manejando dentro del orden público.
Por otra parte, el Ejecutivo en la esfera administrativa, dictará las medidas que estime pertinentes para el cumplimiento de las leyes, para la eficaz prestación del servicio público del notariado.

2- Orígenes y desarrollo
Siguiendo a Couture, la función notarial es indudablemente tan antigua como la necesidad social a que responde, cual es: la de constatación de los hechos y su perpetuidad, necesidad sentida ya sin duda por los más remotos grupos sociales.

Tan importante es la función de depositario de la fe pública, de consejero, de guardador de documentos, que requirió reglamentación, y así surge la institución del notariado. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 26

Como fácilmente se percibe, la función notarial es de antigua data. Tal vez haya visto la luz en civilizaciones anteriores a la romana, quizás desde cuando la filiación del derecho se hizo necesaria para dotarla de forma y aseverarla de certeza, o desde cuando el Estado se vio comprendido al ordenamiento jurídico y por ende a organizar las instituciones que habrían de apuntarla con competencia y jurisdicción y a adoptar el instrumento público y a asumir en apoyo de la fe pública un haz de preceptos sumamente rígidos. Como quiera que hay ocurrido el advenimiento, es preciso advertir que el notario ha sido consagrado por derivación histórica, y que hoy es un verdadero funcionario de autoridad pública. Impuesta por razones de necesidad social, la función ha sido concedida y estructurada bajo diferentes principios.

Todos los países que han ordenado el ejercicio de la actividad notarial juzgan el oficio del notario como una inevitable necesidad y por tanto forzosa de todo administración pública establecida y reglamentada en forma efectiva y general.

Pero en este cifrado no está todo lo referido al notario. En tesis general pueden computarse otros aspectos;
1) En primer lugar el carácter social que vislumbra la función notarial, el derecho no es un valor puramente jurídico, es también económico y hasta social pues atreves del derecho mismo la función envuelve y hace personalidad al notario en una amplia y muy considerada vida de relación colectiva. De esta singular nación se infiere que la actividad funcional del notario se despliega en dos sentidos capitales: público jurídico y ético social.

2) Por otra parte desde el punto de vista ético es fácil deducir la importancia de la actuación del notario en el orden social: como individuo de pureza moral y como profesional dotado de cultura el notario es un ente de elevada estimativa social. Pues dentro y fuera del ámbito de su ministerio desarrolla una meritísima labor educadora con tan preciados atributos es tenida por hombre de bellas cualidades con la virtud, por esencia de obrar con tacto y dirección, por honor y respeto a su jerarquía de funcionario y con una armónica coordinación de estos valores individuales y profesionales, el notario logra la más bella cualidad funcional que es: la del decoro.

Se ha dicho que el ejercicio de la función notarial importa el despliegue de múltiples actividades: la bandera (citado por otro y Valentín, en sistema de la función notarial) ha estimado a estas actividades como desdoblamiento de la actuación y finalidad del notario, quehaceres que pese a su flexibilidad y pueden reducirse a dos actividades primordiales: una “privada” jurista y otro pública; de interposición de la autoridad que inviste, que viene a revelar al notario dentro de la legislación de tipo latino como un virtual magistrado. En suma y síntesis el notario:
a) En función profesional es un juez privado, pues palpa en la realidad y regulan el derecho de quienes postulan su cometido funcional; y
b) Como magistrado en función pública es un sancionador de ese mismo derecho calificado en acto o contrato y materializado en instrumentos públicos en otras palabras: el derecho razonado privadamente por el notario jurista se hace efectivo públicamente por orden subjetivo de la función por que en el aspecto objetivo la función se presta también a varias estimativas que pueden concretarse así:
a) documentar la relación jurídica para su resguardo, valor y duración en el tiempo; y b) realizar la verdad, documentándola jurídicamente y sancionando la creencia pública.

Finalmente para adquirir el poder de dar fe a lo que es igual para que el notario se juzgue atribuido de facultad jurisdiccional debe cumplir un conjunto de requisitos que el legislador le ha impuesto como rigurosas reglas de conducta y que la doctrina ha clasificado en dos grupos:
a) intrínsecos unos relativos a la nacionalidad, edad, titulo, idoneidad, incompatibilidades, secreto profesional; y
b) extrínsecos otros como matriculación, domicilio, designación, juramento fianza, inamovilidad, prohibiciones, responsabilidad profesional, etc.

3- Contenido

Sanahuja y Soler al analizar el contenido de la función notarial, distingue:
a) la función de autenticación;
b) las funciones de legalización y legitimación;
c) la función de configuración de las relaciones jurídicas.

Para González Arnau, la función pública encomendada al notario es potestad que sanciona derechos, impone la fe pública y autoridad documental, todo un proceso de adicción o agregación de fe oficial a una labor jurídica profesional, elementos que por integración producen el instrumento público notarial.

Fundamental y brevemente la función notarial consiste en:
a) Juntar y con paciencia escuchar a las partes a fin de determinar la posibilidad legal de llevar a cabo lo que éstas pretenden. Si ello es legalmente posible, definir el instrumento, contrato o acto jurídico que quieren celebrar.
b) Redactar, con previa identificación de las partes, el instrumento o contrato que corresponde, de acuerdo con las pretensiones o necesidades de éstas, siempre en apego y de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
c) Explicar a las partes, una vez ya redactado y leído a éstas el contrato respectivo, su alcance y fuerza legal, y en presencia del Notario, proceder a la firma del contrato correspondiente, para que éste lo autorice y se genere el instrumento público o escritura, que es un documento que tendrá valor probatorio pleno, es decir que hará prueba plena dentro y fuera de juicio, a excepción que sea declarado nulo por autoridad judicial competente.
d) Efectuar los pagos de las respectivas contribuciones federales, estatales y municipales correspondientes a la operación y proceder a la inscripción del acto jurídico o contrato, en el Registro Público de la Propiedad.
e) Conservar bajo su custodia los originales del contrato y expedir copias. Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Derecho Notarial, Editorial Porrúa, séptima edición, México, 1995. www.jagua.com.py

Basándonos Martínez Segovia, en cuantos a las denominaciones y esquema principal en lo relativo intermedia, analizaremos el proceso notarial y las epatas que lo integran, correspondiendo a cada una de ella una actividad típica del notario a veces compartido con otros profesionales o con la misma parte.
El proceso notarial se relaciona con dos actividades fundamentales del notario;
-El asesoramiento
-La instrumentación (pública o privada)
-Naturalmente se impone al notario tener contacto directo con las partes requirentes en dos audiencias.
a) informativa y asesora
b) autenticadora y autorizante

En primer lugar hay que considerar que el proceso de escrituración exige una serie de actos, disposiciones sobre bienes, cumplimientos de deberes, hechos jurídicos, y un periodo preparatorio más o menos laborioso
A) Con respecto a sus funciones podemos decir que básicamente son de asesoramientos o asistencia técnica, de integración documental. De autenticación y de certificación. Esto nos introduce en el análisis del contenido de la labor notarial que podemos clasificar en

Función directiva o asesora:
Esto le permite ser consejero, asesor jurídico, avenidor, instruir sobre las posibilidades legales sobre los requisitos y consecuencias de los actos, debe coordinar las pretensiones de las partes al ritmo del derecho y la ética.

La comparte con el abogado que asesora y dirige técnicamente los asuntos particulares; el notario es jurista oficial que interviene técnicamente en los actos jurídicos. Hay una legitimación preventiva en el campo del derecho privado con la actuación notarial, la asistencia no es secundaria, da a la función notarial una fisiognomía técnica que la aparta del asesoramiento será un funcionario administrativo; si se lo priva del poder de autenticar, será un abogado.

Función Formativa o Modeladora
Es la función típica del notario. No crea el acto jurídico pero la modela, le da forma y armazón jurídica comprende una función calificadora de la naturaleza y legalidad del acto, que permite la admisión de este acto en sede notarial
El notario se tiene por requerido si el acto es legal si es ajustado a la legalidad vigente.

Se completa con una función de redacción o formulación para la que tiene amplia libertad con la sola condición de encajar la voluntad de las partes en las normas del derecho, observando las leyes y reglamentos notariales, fiscales, regístrales y administrativos

Función autenticadora.
Es la de mayor trascendencia pública, consiste en invertir todos los actos en que interviene de una presunción de veracidad que los hace imponerse en los actos jurídicas y para ser impuesto por el poder coactivo del Estado. Es función final y supone todo los demás, es la que ha dado nombre a la institución.

La función notarial no tiene solo tanto probatorios, sino también sustantivo y se traduce en una varia gama.

B) En cuanto a las facultades, la esencial es la legitimar; esto es, conferir legalidad al acto jurídico. Hay cuatro aspectos destacables y son:


Formativos:

Facultad de aconsejar, con su correlativo derecho de rechazar el requerimiento por inmoral, ilegal o inadaptable.

Confirmativo:
Facultad de redactar, de moldear el acto dándole característicos acordes, con la intención de las partes imponiendo el léxico apropiado para que no resulte deficiente, anulable ni litigioso.

Fijativo:
Facultad de extender materialmente el documento. Comprende el poder de conservarlo, reproducirlo y archivarlo.

Sancionador:
Facultad de autorizar una escritura. Su carácter fehaciente y público le otorga al notario la sub- facultades de legalizar actos notariales y extra notariales, documentos, firmas, existencias de personas, de cosas, depósitos leyes notariales y todas cuanto signifique expresión de la verdad de un modo a como dada las leyes

4- Efecto del ejercicio de la función

En el ejercicio de la función notarial, el notario da seguridad, valor y permanencia a los a hechos y actos jurídicos.
Seguridad: La actuación profesional otorga al documento la perfección jurídica junto con la función fedante, que contribuye a la estabilidad jurídica.
Valor es el grado de aptitud que tiene el documento notarial para producir sus efectos, que los produce no solamente entre las partes, sino también frente a terceros.

Permanencia es el atributo que e obtiene por el uso de los medios idóneos para que el documento sea indubitable, juntamente con los procedimientos de conservación previstos por la ley y la prudencia notarial. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 28

5- Teorías doctrinarias sobre la naturaleza jurídica del notario
5.1. El notario es funcionario público

La corriente doctrinaria tradicional sostiene que el notario es funcionario público. Fundamenta su postura en que los artículos del Código Civil que lo denominan oficial público, en la forma de su designación, de la prestación de su ministerio. Si bien en la legislación paraguaya, se denomina Escribano de Registro, al Escribano o Notario Público, no es funcionario público, a pesar de la confusión de la terminología. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Pág. 29

El escribano público es un funcionario público al que se le imponen determinados deberes esenciales y cuyo incumplimiento le hace civilmente responsable. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 36

5.2. El notario es un profesional liberal
La otra corriente le niega al notario la calidad de funcionario y agrega que la función notarial no es función pública.

Para Pondré el notariado es una profesión liberal.
Sostiene esta corriente que el escribano no es un funcionario público, porque no posee su vínculo permanente ni recibe sueldo ni instrucciones del Estado, en el sentido específico de no actuar como gestor de la cosa pública.

5.3. El notario es un profesional del derecho a cargo de una función pública
Es un profesional de derecho, documentador, conciliador, consultor, consejero, interprete de la voluntad de las partes. Su tarea se desarrolla a requerimiento de parte: su misión es interpretar la voluntad negocial: califica, legaliza, legitima, configura, documenta y autentica con las solemnidades de la ley el documento para su prueba y eficacia. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 30-31.

El escribano es un profesional del derecho que despliega una “función pública” en su tarea esencial de dar fe (o función fedante), en la de resultar depositario y custodio de los registros, y en las actividades vinculadas con la organización y funcionamiento del sistema registral, conforme a la ley (aspecto este que se conecta íntimamente con la publicidad de los derechos reales). Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 41


Esta corriente sostiene que:
a) El Escribano es un profesional liberal y, específicamente, un profesional del derecho. Obra en su propio nombre y bajo su responsabilidad.
b) Además, cumple una función pública, cual es dar fe y autenticidad, misión que le ha sido delegada por el Estado, y que por lo mismo, lo sujeta a su control disciplinario.
c) La tarea pública que ejerce el notario, se corresponde con la seguridad que el Estado pretende mantener en las relaciones jurídicas (y especialmente en la constitución y transmisión de derechos reales).

5.3.1 La valiosa tarea encomendada al notario público excede su ubicación excluyente como profesional del derecho.

El Escribano de Registro no es propiamente un funcionario público, pero la importante misión a él encomendada desborda los marcos de una ubicación excluyente como profesional del derecho y en esta medida las concepciones intermedias captan con mayor precisión a la realidad las características de sus funciones. La caracterización, en lo básico, del escribano de registro como profesional del derecho, conduce naturalmente a sostener la fundamentación contractualista de su responsabilidad ante su cliente. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 40

5-3-2. La potestad fedataria delegada en el notario, emana del imperium del Estado.

El escribano es un profesional del Derecho, pero el notario cumple una función pública que le ha sido delegada por el Estado, sujeto en su actuación a las normas que reglamentan su ejercicio. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 31

La facultad de otorgar fe pública a actos o negocios jurídicos que se extienden, celebran o pasan por ante el escribano, no emana de la profesión misma, sino de una discrecional potestad estadual que es delegada en el notario, en resguardo indudable de la seguridad jurídica. Ese aspecto esencial, distintivo de la profesión de escribano, es otorgado pura y exclusivamente por el Estado, que es el único y exclusivo depositario de la potestad fedataria emanada de su “imperium”, lo cual hace que la profesión notarial tenga una especificidad no comparable con ninguna otra de las llamadas liberales. El escribano, en cuanto a los actos fedatarios, es un funcionario público con características especiales, de acuerdo con las limitaciones y caracteres propios de la profesión. Aunque el escribano participa de ciertos caracteres de funcionario público, con las notas distintivas inherentes a su desempeño, el mismo no pertenece a la Administración Pública, puesto que su labor fedataria carece de ciertos requisitos que hacen a esa integración, tales como la remuneración, relación de dependencia, etc., y por otra parte, posee ciertas facultades autonómicas e independientes en su desempeño profesional, que indudablemente lo alejan de esa relación de pertenencia. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Págs. 43 y 44.

5.3.3. La relación del Estado con la función notarial dentro de un marco de concesión no significa atribuirles a sus beneficiarios la categoría de funcionarios públicos.

Entre las posturas intermedias hay quienes sostienen que ejerce una función pública por delegación del Estado, que presta un servicio público, y se lo ha calificado de concesionario del Estado, lo que no importa adjudicar a sus beneficiarios la categoría de funcionarios públicos. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs.31

El escribano como fedatario cumple una función pública por la investidura, en efecto, no existe dependencia orgánica respecto de lo poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que les es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración. El escribano es un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. Aún admitiendo que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. El vínculo de la actividad notarial con el Estado dentro un régimen de concesiones no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios públicos. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Págs. 46 y 47.



5.3.4. Carácter en que actúa no es representante ni mandatario.
El escribano no es representante o mandatario de la parte que lo propuso, la designación del escribano y la entrega a él de toda la documentación necesaria comporta para las partes someterse a un plazo tácito: otorgar el acto, satisfaciendo las obligaciones principales, en el lugar y tiempo que designara el escribano. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 48

5.3.5. La parte que sugirió al Notario no es su mandante.
El escribano no es representante o mandatario de la parte que lo propuso. Siendo diferente la situación del escribano, ante quien debe pasar la escritura, pues éste no es mandatario de una de las partes, ni profesional vinculado a algunas de ellas en particular. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 48


5.3.6. Es notario es un profesional del derecho de ambas partes y se relaciona con ellas en forma igualitaria.
El escribano ante quien debe pasar la escritura, no es mandatario de una de las partes ni profesional vinculado a alguna de ellas en particular.

El escribano designado por una de las partes no reviste el carácter de mandatario, siendo sólo un funcionario a quien la ley faculta para extender escrituras públicas, en orden a la configuración de la mora, en nada influye en determinar cuál fue el origen de su nombramiento. Cristina Noemí Armella. Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario. Tomo I. Pág. 49.

5.3.7. El notario no es mandatario de la parte que lo eligió en una compraventa.
El escribano designado por una de las partes en una compraventa no reviste el carácter de mandatario, siendo sólo un funcionario a quien la ley faculta para extender escrituras públicas.

6- La función notarial para la Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que la reglamentación del ejercicio profesional notarial se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se atribuye a los escribanos de registro de dar fe a los actos y contratos constituye una concesión del Estado.

7- Prestación del servicio
Por la naturaleza de la función, el notario tiene la obligación de prestar el servicio en los actos que es rogado. La obligación funcional de cumplir con la tarea encomendada es excusable ante un impedimento fundado. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 82.

El notario está obligado a prestar los servicios profesionales, cuando le fuesen requeridos sin exceptuar los feriados.

Sólo podrá excusarse de hacerlo cuando la manifestación de voluntad del compareciente o el hecho de que se trata por su objeto o fin fuesen contrarios a la ley, a la moral o las buenas costumbres. Le está prohibido actuar en la formalización de actos o negocios jurídicos en que intervengan en cualquier carácter su cónyuge, sus parientes consanguíneos dentro del cuarto grado de consanguinidad o afines hasta el segundo grado. Lucila Ortiz de Di Martino. Manual de Derecho Notarial. Pag. 25.

8- Nuevas incumbencias notariales
Las nuevas incumbencias profesionales, son las actividades desarrolladas por el Juez en los procesos a contencioso, es de nueva competencia del notario de tipo latino y debe cumplirse en sede notarial.

El notario es el profesional más idóneo para atender los casos vinculados al estado civil de las personas, en tanto haya común acuerdo de todos los interesados, cuestiones de familia y otros.

Las nuevas legislaciones han dejado en manos de los notarios las notificaciones de las resoluciones judiciales y otras etapas del proceso.

Al intervenir en distintas etapas del proceso, el notariado de tipo latino reduce los costos y el tiempo, beneficiando seguramente a los usuarios o consumidores.

La fe pública que la ley otorga al documento notarial obedece a la necesidad de que determinados instrumentos hagan fe por sí mismos, sin depender de otras pruebas, contribuyendo a la seguridad y la certeza de las relaciones jurídicas.

La ley Argentina regula la ejecución especial de hipotecaria y pone a cargo del notario nuevas incumbencias con la finalidad de acelerar el proceso, economizar gastos y descomprimir la tarea de los tribunales. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 84.

9- Reconocimiento de la función del notario creadora de derecho
Por lo general el notario es el primer jurista que trata las nuevas normas jurídicas en el área del derecho privado en el ámbito no contencioso, respondiendo a las exigencias de su reglamentación contractual concreta.

El documento es el producto de una elaboración cuya paternidad exclusiva pertenece al notario, previa adecuación de la voluntad de las partes al ordenamiento existente, con el respeto a los límites impuestos por éste a la libertad de negociación y con referencia a la tipicidad y/o inderogabilidad de algunos derechos y deberes.

Se considera que el notario tiene el rol de creador del derecho por la naturaleza de la función. Ella se pone de manifiesto cuando se le solicita regular las relaciones jurídicas de derecho privado a través de la elaboración de actos auténticos, vinculantes para las partes y oponibles a terceros, algunos dotados de fuerza ejecutiva. Adriana Abella. Derecho notarial. Derecho documental- Responsabilidad notarial. Pag. 88.