UNIDAD DE APRENDIZAJE XII

OPERACIONES DE EJERCICIO

Adriana Abella. Derecho Notarial.

Procesos constitutivos de la forma notarial

La relación jurídica que se establece entre el notario y los otorgantes del acto jurídico que pasa por ante su registro, es una locación de obra intelectual, regida por el art. 111 del C.O.J.

Es evidente que la acción funcional del escribano abarca dos etapas: la profesional y la documental, que constituyen un dualismo inescindible.

El notario no actúa de oficio. La rogación debe ser expresa, precisa y no formal.
a) Expresa por que debe ser posible probarlo, por cualquier medio de pruebas;
b) Precisa, por cuanto debe tener un objeto específico; y
c) No formal, en razón de que no existe ninguna forma legal prevista, coherente con que debe probarse por cualquier medio.

La función del notario requiere del Notario requiere la ejecución de una serie de formalidades trascendentes.

Larraud permite distinguir la encuesta de la emisión de juicio o dictamen, que abarca la operación de


Operaciones materiales (o de fondo)

Interpretación

El acto intelectual de interpretar comprende, como inmediato a la rogatio de las partes, la recepción de su voluntad, el asesoramiento y la interpretación final del sentido jurídico de esa voluntad.

El notario toma conocimiento de la voluntad de las partes, e interpretándolas tiene que explicarles las consecuencias jurídicas de acto que quieren realizar, y asesorarlas para que adecuen esa voluntad a los negocios y formas jurídicas que resulten más convenientes a sus intereses.

Todas las etapas de la labor interpretativa y de su asesoramiento del escribano tienden al logro de la seguridad jurídica, fin primordial de la función notarial, y razón de ser de su existencia.

Asesoramiento

Con el asesoramiento el escribano opina acerca de los fundamentos jurídicos y las consecuencias de la relación jurídica que va a trabarse.

Su intervención le impone el deber de asesor simultáneamente a todos los contratantes, en el marco de la justicia conmutativa que debe prevalecer en la configuración de las relaciones jurídicas-patrimoniales.

El notario debe informar a las partes acerca de cuáles son las normas vigentes que rigen la materia objeto del negocio que quieren realizar y la opiniones doctrinales y jurisprudenciales.

El deber de consejo y de asesoramiento imparcial se encuentra institucionalizado en el ejercicio de la función.

Calificación

La etapa de calificación es la de jurista porque al calificar el notario ajusta la voluntad del requirente en una categoría jurídica.

Según los caracteres del acto, rechaza o acepta la intervención, se declara competente o incompetente, aun cuando no haya constancia escrita de esa declaración. El objeto de la calificación, como conducta del notario, es la determinación de la figura jurídica que los requirentes buscan.

Legalización

En esta operación el notario encuadra la voluntad de las partes dentro de la ley para poder cumplir con todos sus efectos. Es el enlace del acto a realizar con la norma que le sea aplicable.

La legalización es la etapa en la que el escribano procura adecuar el negoció o el acto jurídico al derecho que le rige, para asegurarle la validez del todo y de cada una de las partes.

El notario legaliza materialmente, adecuando la voluntad de los rogantes y la norma, y formalmente seleccionando el documento y dándole forma legal.

Legitimación

En esta operación el notario como jurista asegura que su actuación no sólo es de acuerdo a ley, sino que el acto a realizar resulta eficaz y válido de acuerdo a la intención de las partes. Supone la conexión entre el acto con la situación jurídica que el sirve de base.

Para Gattari se desarrolla la operación mediante seis clases de legitimación: la subjetiva o de sujetos instrumentales e imputación de sus dichos y hechos; sustantivas o de titulo antecedentes; formales o de situación registral; impositiva sobre impuestos y tasa;, de personería cuando hay representantes; de otorgamiento con relación a la lectura y la firma.

Operaciones formales

Configuración o redacción del documento

Es la instancia en que el notario vuelca en el documento los elementos materiales y formales que las partes y la ley exigen.

La definición de la Unión Internacional de Notariado Latino incluye esta acción bajo la expresión de redactar y dar forma legal a la voluntad de las partes.

Las distintas etapas del proceso formativo del negocio o acto jurídico se materializan en el documento notarial que corresponda, escritura o acta, convirtiéndose esta en el sostén material del negocio o acto jurídico.

Autenticación

Es la acción de garantizar la certeza de los hechos, la atribución de valor jurídico al todo o parte de la obra del notario.

Martínez Segovia la llama la segunda audiencia. En esta etapa documental, exigida de unidad, tiene lugar la lectura por escribano, la ratificación y firma por las partes, la autenticación y autorización por el notario. La autenticación es la atribución de valor jurídico al todo o parte de la obra del notario y constituye la facultad que al ley le da a la función notarial como elemento propio y distintivo.

La función autenticante del notario es esencialmente documental.

La autenticación tiene su centro de gravedad en la fe notarial.

Autorización

Es aquella operación formal de ejercicio mediante la cual el oficial público suscribe y firma el instrumento notarial, luego de calificar los hechos y dichos de los requirentes y los suyos propios, con el objeto de darle forma pública, constituirlos con firmeza para la vida jurídica y eventualmente aportar una prueba privilegiada cuando fuere menester presentarlo en juicio. Gattari. Manual de derecho notarial. Pág 65.

La autorización se manifiesta mediante el estampado de la firma y el sello. Está presente en toda actuación notarial.

La autorización opera las consecuencias siguientes:
a) Quedan autenticadas las firmas de las partes, puestas antes que al del escribano; les son atribuidas sin que se admita prueba en contrario, y solo puede intentarse la destrucción de su valor jurídico, mediante querella de falsedad.
b) El escribano se reconoce como autor del documento.
c) El escribano da a su obra su autoridad, la del valor similar a los instrumentos del Estado, además de la propia como jurista.

Conservación

Esta etapa de ejercicio es posdocumental y como dijo Couture, es al hombre de confianza y de orden a quien se le encomienda el fin de asegurar la permanencia del documento y, por ende de su contenido.

Es la última etapa de los actos de ejercicio de la función notarial.

UNDIDAD DE APRENDIZAJE XI

COMPETENCIA DEL NOTARIO

1-La competencia notarial en los actos de jurisdicción voluntaria

El tema de la competencia notarial en materias de jurisdicción voluntaria ha sido recurrente desde sus mismos orígenes. No en vano ya el I Congreso, celebrado en Buenos Aires en 1948, en el tema “Función Notarial” y bajo la rúbrica “Carácter, objeto y alcance. Competencia: jurisdicción voluntaria”, vino a concluir:

a) El notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos.

b) En su aspiración que todos los actos de jurisdicción voluntaria, en el sentido dado a esa expresión en los países de habla castellana, sean atribuidos exclusivamente a la competencia notarial.

La actuación de los órganos jurisdiccionales se basa en un esquema estrictamente funcionarial que responde a una determinada estructura de costes para el usuario y para el Estado. El notario latino, por su doble carácter de funcionario y profesional del Derecho, combina las ventajas del ejercicio de una función pública con su desempeño profesional. Por ello, como dice Bolás Alfonso, aunque el notario sea funcionario, su aspecto profesional justifica un razonable margen de competencia entre notarios. Y esa competencia repercute favorablemente en la eficacia y reducción de costes para el usuario. Al mismo Tiempo se ha revelado claramente cómo en los países donde existe el notariado latino los costes de la Administración de Justicia son inferiores para la economía nacional. Es decir, una perspectiva económica hace deseable también para el Estado el desempeño notarial de las tradicionales funciones de jurisdicción voluntaria.

EL VIII Congreso Internacional del Notario Latino, celebrado en México en 1965, dedicado a la jurisdicción voluntaria: “El notario y la jurisdicción voluntaria. La llamada jurisdicción voluntaria en relación con la competencia material del notario. Contenido. Facilitación extraterritorial de las resoluciones judiciales en materia de jurisdicción voluntaria.”

X Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Valencia (España) 2002. Jurisdicción Voluntaria: La aplicación de los principios de certeza y seguridad jurídica que resulta del ejercicio de la fe pública notarial justifica atribuir al notario aquellas actuaciones comprendidas en el concepto de “jurisdicción voluntaria”, que al no implicar contienda o conflicto entre las partes proceden ser resueltas notarialmente, contribuyendo0 a la des judicialización.

La competencia notarial en los actos de jurisdicción voluntaria.

La Unión Internacional del Notariado Latino, incluyó la referencia a la jurisdicción voluntaria.

Puede afirmarse con carácter general que en los países de notariado latino el movimiento codificador supuso una judicialización de las instituciones de jurisdicción voluntaria. Correlativamente, el encuadramiento del notariado como institución extrajudicial determinó su exclusión de la mayoría de esos expedientes. El caso español es especialmente paradigmático. Sin embargo, la exclusión no fue de la misma intensidad en todos los países, puesto que en algunos el notariado ha desempeñado más extensas funciones en materia de jurisdicción voluntaria, como es el caso de Italia, Bélgica, Francia, Alemania y la Provincia canadiense de Quebec, según Laurini.

No obstante la declaración congresual prueba suficientemente que los notariados fundadores anhelaban ampliar sus competencias en esta materia.

Al respecto podemos traer a colación lo expuesto por el notario español Font Boix al indicar que el concepto de jurisdicción voluntaria solía emplearse en un doble sentido:
- Como residuo de los antiguos juicios aparentes que constituyen el precedente del instrumento público, lo que incluye la tarea notarial formalizadora de contratos. Esta tesis dejó su impronta en Alemania, donde antiguamente la organización notarial figuraba en un título de la Ley sobre asuntos judiciales de la jurisdicción voluntaria.
- En otro sentido, el término jurisdicción voluntaria hace referencia a una serie de actos atribuidos a la judicatura, que no implican contención, pero que tampoco tienen su precedente en los antiguos juicios aparentes que originaron el documento notarial. Dichos actos, al distribuirse la esfera objetiva de la judicial y notarial en la época moderna, quedaron adscripto a la judicatura.

Negri expresa en el Congreso de Buenos Aires no es necesario resaltar: “La justicia encontrará, por consiguiente, un bella oportunidad para conceder gran parte de sus actuales atribuciones y facultades, tan celosamente defendidas hasta el presente, a la actuación y responsabilidad del escribano, y todo lo que actualmente representa jurisdicción voluntaria, e inexplicablemente sometida a la intervención de los tribunales, pasará al cuidado más directo, más humano, más caluroso del funcionario notarial, como fiel e indubitable depositario de la fe que a esos documentos es inherente..”(Citado por Bollini).

Por tanto, la declaración congresual se centraba precisamente en esos expedientes no contenciosos, atribuidos por las leyes a la Judicatura.

El Congreso de Buenos Aires no definió de forma directa la función notarial, sino que se limitó a señalar el carácter público que tiene la función del notario, indicando.. ”Función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos…”. Los mismos autores incluyen la jurisdicción voluntaria dentro de las competencias reivindicadas (junto con las capitulaciones matrimoniales). El congreso pretendía realmente, al reivindicar para el notario, con carácter exclusivo, la Jurisdicción Voluntaria, un doble propósito:
a) Reivindicar la exclusividad en la autorización de todo tipo de negocios jurídicos; competencia esencialmente notarial, pero que se reclama con carácter exclusivo frente a cualquier intento de sustracción; teniendo igualmente carácter programático para aquellos supuestos en que las legislaciones nacionales excluyen de la órbita notarial algún supuesto negocial.
b) Reclamar para la competencia notarial los expedientes de jurisdicción voluntaria, en el sentido indicado de procedimientos no contenciosos atribuidos por razones históricas a la competencia judicial, y que no implican una actividad negocial.

El instrumento

La competencia notarial en expedientes de jurisdicción voluntaria, es que atribuye al notario una función relativa a la “apreciación de la prueba” y no solamente “creadora de pruebas”. En efecto, se distingue netamente entre los “certificados notariales” , en los que el notario consigna hechos que le constan de ciencia propia, y las actas de notoriedad, en las que los constan de ciencia propia, y las actas de notoriedad, en las que los hechos se basan en declaraciones de testigos.

Por tanto, en las actas de notoriedad, el notario ha de valorar las declaraciones de los testigos (juntamente con otros medios de prueba), para concluir (o denegar en su caso) la notoriedad de los hechos respecto de los que se solicita su actuación. La labor probatoria presenta en cualquier tipo de procedimiento (judicial o administrativo) una fase encaminada a la producción de las pruebas ante el órgano competente; fase en la que confluyen elementos puramente fáticos, pero también de tipo jurídico en orden a la aplicación de las normas que determinan los requisitos de admisibilidad del medio de prueba. Otra fase de valoración o apreciación de la prueba, que no es libre, sino reglada, en aquellos sistemas jurídicos en los que la ley directamente les asigna el valor (por cierto, tal sucede en los países de notariado latino, al menos en cuanto a la documental); y la aplicación de esta normativa sobre valoración de la prueba constituye una actividad de tipo jurídico. Pero es que, además, una vez fijados los hechos, lo que se produce al declarar los notarios y no probados, como sucede en el proceso judicial, es posible que la rogación al notario incluya una actividad ulterior: la declaración de derechos en base a dichos hechos. Esta forma, más perfecta y evolucionada del acta de notoriedad, es precisamente el cauce procedimental, el medio técnico, como decíamos, que permite al notario asumir las competencias en materia de jurisdicción voluntaria, siendo equivalente al proceso jurisdiccional.

Por tanto, son las actas de notoriedad un trámite de jurisdicción notarial, un verdadero proceso de publicidad jurídica, puesto que iniciada el acta por un acto rogatorio comprensivo de propuesta de resolución y proposición de pruebas, el notario dirige el procedimiento con plena libertad, para llegar a formar por su sistema preferido su propia e íntima convicción, y con autoridades deban proteger el logro de los derechos y el ejercicio de las acciones a que dé lugar.

Si en su labor autenticadora de negocios jurídicos el notario ha de sujetarse también a un procedimiento encaminado a que disponga de todos los antecedentes necesarios para la redacción del instrumento, y que culminará con su autorización, este procedimiento se caracteriza por su falta de formalidades. Esta ausencia de formalidades se ve claramente compensada por las que reúne el acto del otorgamiento: en cuanto a que los otorgantes han de suscribir, aceptar y consentir de manera solemne todas las actuaciones previas (o al menos su resultado) en el documento (y precisamente en base a su voluntad libre e informada, haciendo suyas todas las consecuencias del negocio).

Por el contrario, en las actas de notoriedad, según se ha expuesto, el notario desarrolla un verdadero procedimiento de formación sucesiva, dejando constancia documental de todas sus actuaciones. Del mismo modo que en procedimiento judicial las actuaciones se documentan y dan lugar a unos autos, que servirán eventualmente para la revisión en vía de recurso, y siempre será fundamento de la autoridad la sentencia, en el procedimiento notarial el acta dejará constancia de lo actuado por el notario y de los fundamentos intrínsecos de su declaración.

El Congreso se preocupó de dos aspectos muy importantes e interrelacionados de las actas de notoriedad, la eficacia y la responsabilidad:

a) Extrajudicialmente.

1) Mientras las actas de notoriedad no sean impugnadas en juicio debe reputarse exacto el hecho acreditado por aquéllas;

2) En materia sucesoria, el acta de notoriedad establecerá quiénes son los herederos, sin perjuicio de cualquier acción de petición de herencia que se ejercite en contrario.

b) Judicialmente.

1) Si las actas de notoriedad son objeto de impugnación en juicio su fuerza probatoria será apreciada por el Juez, según el criterio de la lex fori;

2) En los certificados notariales, en los cuales la certeza del hecho conste directamente al notario, su valor probatorio será pleno mientras no se declare su falsedad en el juicio correspondiente.

Denominación

La jurisdicción voluntaria por el Congreso interesa destacar:
I- La denominación. El Congreso consideró poco satisfactorio el término “jurisdicción voluntaria” y encareció la búsqueda de una denominación específica para aquellos actos que, actualmente encuadrados en el concepto de Jurisdicción voluntaria, deban corresponder a la competencia notarial.

La cuestión es perfectamente lógica, puesto que la “jurisdicción” es la actividad típica de los jueces y magistrados.

Por tanto, parece que la alternativa, en sede notarial, al término tradicional ha sido la “competencia notarial en asuntos no contencioso”.

El término tiene su origen en la atribución exclusiva a un magistrado de la jurisdicción contenciosa, la que conservaron los demás magistrados era la jurisdicción contenciosa, la que conservaron los demás magistrados era la voluntaria. Las materias contenciosas se las atribuiríamos todas a los jueces por imperativo constitucional, y respecto de las tareas de administración de Derecho privado, decidiríamos caso por caso. En concreto las atribuidas a los notarios podrían denominarse “administración voluntaria notarial”. Esta denominación ofrece, las siguientes ventajas:

a) El término “administración” subraya que se trata de una actividad pública, que participa del poder del Estado, pero que no está reservada a los jueces.
b) El término “voluntaria” hace referencia al ámbito que tradicionalmente ha constituido el conjunto de materias que comprendía la institución.
c) El término “notarial” concreta a aquellas competencias que se atribuyen al notariado, bien sea con carácter exclusivo, bien compartido.

Competencia

Determinar qué actuaciones de jurisdicción voluntaria debían ser de competencia notarial, considerando como tales aquellas en las que concurran las características de que la comprobación y autenticación de hechos puede ser seguida de un juicio valorativo de un acto no litigioso que ha de documentarse y del cual el órgano que emite tal juicio no es parte. Dicho juicio valorativo consiste en determinar si el acto reúne los presupuestos y requisitos exigidos en cada caso por el ordenamiento jurídico para la producción de un determinado efecto. Emitir el juico de que a los hechos autenticados o acreditados por notoriedad corresponde una situación jurídica de existencia o extinción de un derecho.

Tal actuación notarial no implica intromisión en la esfera judicial, pues a diferencia de lo que sucede con un a pretensión procesal declarativa, la declaración notarial de derechos se caracteriza por:
a) el requerimiento al notario no actúa frente a parte conocida y determinada;
b) no hay declaración notarial de voluntad, sino de ciencia, un juicio;
c) ministerio legis la situación enjuiciada por el notario queda dotada de una presunción iuris tantum de legalidad, que podrá destruirse judicialmente; no se actúan pues, los efectos de la cosa juzgada; y
d) no se abre el camino a una futura sentencia de condena, sino a través del previo ejercicio de una pretensión judicial contra parte cierta y determinada.

Como es lógico corolario en el Congreso de México se afirmó que el notario interviene en esos actos investido de una función pública, y que su actuación debe cesar cuando el acto deviene litigioso.

Ius postulandi

El Congreso consideró como inherente y complemento de la actividad notarial el ejercicio de este derecho en todos los actos que guarden conexión con ella.

Entendido el ius postulandi como el derecho a presentar escritos y documentos, dirigirse a un tribunal, el problema que se plantea es si en aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria que precisen de un trámite judicial, el notario puede instalarlo él mismo y dirigirse al juzgado, o bien deberán las partes recabar para ello el auxilio de los profesionales distintos, respectivamente, para el expediente de autorización y para concertar la actuación notarial.

Al respecto se ha planteado cuál seré el carácter jurídico del notario en estos caso: Un mandatario con facultades de representación técnica voluntaria, una hipótesis de representación legal o bien un caso de competencia funcional, que precisamente corresponde al notario por su cualidad de tal.

Eficacia territorial de las resoluciones de jurisdicción voluntaria

En este punto el Congreso declaró como aspiración que ya por el acuerdo de convenciones internacionales, ya por autónoma disposición de cada uno de los Estados, se hiciese más ágil en el ámbito de cada ordenamiento la circulación de aquellas resoluciones de jurisdicción voluntaria emitidas por los jueces que pertenecen a otro ordenamiento.

El Congreso no se pronuncio propiamente sobre la competencia notarial en materia de jurisdicción voluntaria, sino precisamente sobre la facilitación de la circulación extraterritorialidad de las resoluciones judiciales en la materia.

Supresión de la aprobación judicial

El Congreso de Buenos Aires de 1973, realizó una reivindicación de la competencia notarial en materia de jurisdicción voluntaria concretada a las materias de reconciliación matrimonial, elaboración de acuerdos previos al divorcio y a la guarda de los hijos y la custodia y administración de los bienes.

Sin embargo, en el XVI Congreso, celebrado en Lima en 1982, una importante novedad, de las actas de notoriedad declaró que en las autoridades por notario no será necesaria la intervención o aprobación judicial ni de ninguna otra naturaleza. En el mismo sentido, el XX Congreso, celebrado en Colombia en 1992, propugnó que se estableciese la independencia y la autonomía de la actuación y del acto notarial, suprimiendo cualquier tipo de control posterior, como la homologación o calificación, excepción hecha de la impugnación en el procedimiento contencioso respectivo.

Regulación del Procedimiento

En el XX Congreso de la Unión, celebrado en Cartagena en 1992, volvió a incluirse específicamente en el temario la jurisdicción voluntaria. Entre las conclusiones del congreso destaca la petición de que la desjudicialización no se extienda sólo a la terminología, sino al propio tratamiento de las instituciones, que deberán ser reguladas por la legislación notarial de cada país de acuerdo con sus peculiaridades.

Es decir, se trata de que se la atribución al notariado de competencias en esta materia no suponga sólo una ampliación o sustitución funcional del órgano que puede tramitar los expedientes regulados en las leyes procesales, sino que se constata que, para quela actuación notarial sea plenamente exitosa, es preciso que se regule específicamente, por la legislación notarial, el procedimiento al que ha de ajustarse el notario, sin que sea simple copia del actuado ante el juez.

El Encuentro del Notariado Latino, celebrado en Guatemala en 1983, señaló, entre las ventajas que la actuación notarial puede ofrecer a la comunidad:

a) la seguridad jurídica que ofrece el instrumento notarial y la matricidad;

b) el descongestionamiento de la actividad jurisdiccional;

c) la agilización de la tramitación de los asuntos. La VIII Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Veracruz (México) en 1998, concluyó que la atribución al notario de funciones naturalmente notariales, históricamente cometidas a funcionarios juridiciales y administrativos, contribuiría a descongestionar las oficinas estatales respectivas y a dar un mejor servicio a la comunidad.

Competencias compartidas o exclusivas

En el orden a la competencia resulta también interesante examinar las declaraciones en orden a si las competencias del notariado han de ser exclusivas o compartidas. Dependerá de las legislaciones establecer si las partes requirentes tienen el derecho de recurrir en forma exclusiva a los notarios para la formalización de los actos jurídicos no contenciosos o en su defecto, en forma opcional recurrir a los órganos jurisdiccionales (jueces competentes en razón de la materia) a los efectos de materializar esos actos de jurisdicción voluntaria.

UNIDAD DE APRENDIZAJE X

RESPONSABILIDAD NOTARIAL

1-Concepto. Evolución. Contenido de valoración

En principio define Violeta Susana Sierz, la responsabilidad como la obligación de responder por los actos o abstenciones que ocasionan perjuicio.
Es la reparación del daño causado.

Y agrega que el deber de responder surge toda vez que se haya causado perjuicio a una persona o sus bienes, y que el mismo le sea imputable al actor. Proviene de una culpa de un dolo. la conducta por el cual se es responsable, debe haber sido en algún aspecto al menos, antijurídica o violatoria del orden impuesto.

Para quedar incurso en la reparación deben darse simultáneamente cuatro hipótesis: anti juridicidad, culpa o dolo y relación de causalidad.

Responsabilidad:

Responder. 16. Dicho de una persona. Estar obligada u obligarse a la pena y resarcimiento correspondiente al daño causado o a la culpa cometida.

Antijuridicidad: Elemento esencial del delito: Es formalmente; la contradicción al derecho: Lo que interesa al jurista es conocer el contenido; la materialidad de ese conflicto entre el hecho y el derecho:

Culpa: Elemento intencional del cuasidelito, consiste en la omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de las cosas, para evitar el daño sobreviviente. Incumplimiento de obligaciones.

Dolo. Es el factor subjetivo de atribución (actitud, intención). El que comete a sabiendas y con la intención de dañar.

La responsabilidad notarial es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de la función. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 101

Los hechos del Escribano pueden afectar al orden público de la sociedad, el interés privado de los ciudadanos o violar los derechos relativos de las relaciones internas de la jerarquía administrativa. Mustapich J.M. Tratado teórico y práctico de derecho notarial .t. II. Pág. 313

2- Ámbitos de la responsabilidad notarial

Abarca los ámbitos civil, penal, administrativo o fiscal y disciplinario.

Por un mismo caso el notario puede responder simultáneamente en los distintos ámbitos. La diferencia radica en los distintos bienes o valores jurídicos protegidos que respectivamente tienden a tutelar:

a- La responsabilidad civil surge del acto irregular del notario, cuando en el ejercicio de su función falta a los deberes propios de su actividad, e incumple obligaciones que y tengan origen convencional o legal por acción u omisión culposa o dolosa, productora de un daño que él sea imputable según las reglas de la causalidad, sea a un tercero o una parte.

b- La responsabilidad penal, aun admitiendo que el notario no es funcionario público, cada vez más que el Código Penal se tipifica un delito relacionado con los funcionarios públicos como sujetos activos del mismo, tal tipificación vincula al notario por el ejercicio de la función pública.

c- La responsabilidad fiscal, acontece por el incumplimiento de los deberes que corresponden por las leyes fiscales y tributarias en su carácter de agente de percepción y/o retención y/o información.

d- Responsabilidad disciplinaria, ocurre por infringir normas profesionales y éticas que lesionan el correcto desempeño de la función y provocan un daño a los particulares y a la institución. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 103, 104.

3- Responsabilidad civil del notario en el ejercicio funcional

La responsabilidad civil consiste en el deber que tiene un individuo de responder por el daño ocasionado a otro, como una consecuencia de una violación a su derecho. Carlos Manuel Gattari. Manual de Derecho Notarial, pág. 257

La responsabilidad civil se canaliza desde la óptica del valor implicado. En la función notarial el valor es la seguridad jurídica.

El fundamento de la responsabilidad se encuentra en el deber jurídico que surge de una norma que prescribe al individuo determinada conducta y la sanción ante la conducta contraria. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág., 104

Esas conductas surgirán por:
- Daños emergentes de su negativa de prestar servicios, cuando no fuere fundada
- Falta de imparcialidad
- Fallas en el asesoramiento funcional
- Estudios de títulos cobrados, con fallas en antecedentes
- Violación del secreto profesional a causa de exhibir el protocolo a quien no compete, como por lo conocido fuera de protocolo fuera de protocolo con motivo del acto notarial
- Omisión de comunicar la existencia de testamento que autorice o reciba como depositario.
- Responde en todos sus actos de ejercicio por los vicios extrínsecos que puedan provocar nulidades o anulabilidades, por los vicios intrínsecos.

3.1. Principios

La función notarial está enmarcada por una responsabilidad severa, y de acuerdo a Josserand los notarios responden por todas las faltas, por mínimas que sean sus errores, de hecho o de derecho.

El notario cumple una función de consultor, consejero, depositario de la confianza general.

Existe debitio functionis. Principio de rogación de requerimiento y obligación de prestar servicios.

El escribano actúa con total sujeción a la Constitución y al ordenamiento jurídico del país, principio de legalidad.

Interpreta y da forma legal a la voluntad de las partes, principio de calificación.
Debe redactar los instrumentos adecuadamente, y conservar los originales.

Da de fe, garantía de certeza y seguridad de las relaciones jurídicas. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 119

3.2. Responsabilidad por asesoramiento
Quien asesora está facilitando con su opinión una decisión y orientación al requirente sobre el acto que se instrumentará. Debemos diferenciar el asesoramiento del consejo que no se documenta, y en consecuencia no origina responsabilidad. Bueres A Responsabilidad civil del Escribano. Pág. 140.

3.3. Responsabilidad por fe de conocimiento

La fe de conocimiento es el juicio de notoriedad que realiza el notario de los otorgantes de la escritura, que le permite tener la convicción de que la persona es quien dice ser, utilizando los medios que considere convenientes para tener acreditada la identidad del otorgante. El tema se conecta con la sustitución de personas. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 124

3.4. Responsabilidad por estudio de titulo.

Es indiscutible la importancia que tiene en el quehacer notarial y para el tráfico jurídico la tarea de estudiar los títulos y antecedentes dominiales.

El notario, como sabemos, tiene la obligación funcional de estudiar los títulos y antecedentes, veinte años hacia atrás. Y asimismo, tiene el deber de indicar a las partes cuando encuentra algún defecto formal o material en los mismos. En este caso observa el título y lo comunicado a las partes. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 353.

3.5. Deber de inscribir

El Escribano tiene la obligación de inscribir las primeras copias de las escrituras que autoriza, siempre que correspondiera de acuerdo a su objeto.
Si el escribano no inscribe en término (no existiendo una causa legal eximente y válida, o un recurso interpuesto) puede ser responsabilizado. Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. Buenos Aires. Año 1969.



4- Responsabilidad Penal

Esta responsabilidad surge por los hechos de los escribanos que pueden alterar la seguridad jurídica o el orden de la comunidad, siempre y cuando estén tipificados en una norma penal.

La responsabilidad penal del escribano se tipifica cuando aquel incurre en delitos configurados en la ley penal, pero atinentes a su labor en el ejercicio de la función pública. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 360

La responsabilidad penal es aquella en que incurre el notario cuando comete o intente cometer delitos atinentes a su profesión, tipificados por la norma común.

El ejercicio de la función notarial está íntimamente ligado a la preservación de un valor superior y el notario depositario de la fe pública que incurre en un delito contra ésta, perjudica al Estado, daña a los particulares y a la sociedad. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 169

4.1. Conceptos

Los tres deberes del notario, son la veracidad, lealtad y custodia del documento, siendo sus respectivas antítesis la falsedad, la violación del secreto profesional y la destrucción, ocultación del documento público. Carlos Manuel Gattari. Manual de Derecho Notarial, pág. 261

Los hechos punibles más cercanos son:
-Delitos contra la fe publica
- Violación del secreto

4.2. Procesamiento

El procesamiento del escribano, en la generalidad de los casos, es por un hecho grave en la función notarial. Su situación procesal puede ser como imputado, procesado, condenado. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 170

4.3. Sanciones

En el caso de los escribanos, las sancione por delitos penales tiene distintos alcances, pues consisten en la privación de la libertad, el resarcimiento del daño o multas, y además la inhabilitación transitoria o definitiva para el ejercicio de la profesión, conforme a las leyes notariales del país. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 171, 172

4.4. Hechos punibles cometidos en ocasión del ejercicio de la función
Previsiones del Código Penal:

Art. 147. l. Revelación de un secreto de carácter privado.
El que revelare un secreto ajeno, llegado a su conocimiento en su actuación como:
b. Notario o escribano público

Como secreto se entenderá cualquier hecho, dato o conocimiento
1. de acceso restringido cuya divulgación a terceros lesionaría, por sus consecuencias nocivas, intereses legítimos del interesado, o
2. respecto de los cuales la ley o en base a una ley, debe guardarse silencio.

Art. 246. Producción de documentos no auténticos
El que produjera o usara un documento no autentico con intención de inducir en las relaciones jurídicas al error sobre la autenticidad, se le aplica pena privativa de libertad
Se entenderá como:
Documento, la declaración de una idea formulada por una persona de forma tal que, materializada, permita conocer su contendido y su autor.
no autentico, un documento que no provenga de la persona que figura como autor.

Art. 250. Producción inmediata de documentos públicos de contenido falso.
El funcionario facultado para elaborar un documento público que, obrando dentro de los límites de sus atribuciones, certificara falsamente un hecho de relevancia jurídica o lo asentara en libros, registros o archivos de datos públicos.

Art. 252. Uso de documentos públicos de contenido falso
El que con la intención de inducir al error utilizara un documento o archivo de datos de los señalados en el art. 250

Art. 253. Destrucción o daño a documentos o señales
El que con la intención de perjudicar a otro
1. destruyera, dañara, ocultara o de otra forma suprimiera un documento, en contra del derecho del otro a usarlo como prueba.
2. borrara, suprimiera, inutilizara o alterara en contra del derecho de disposición de otro



5- Responsabilidad disciplinaria.

51. Concepto.

La responsabilidad disciplinaria es aquella en la que incurre el notario por el incumplimiento de los deberes impuestos por la ley que reglamenta el ejercicio de la función, el reglamento notarial y las resoluciones vigentes, en el resguardo de la ética y el decoro del cuerpo notarial.

La responsabilidad disciplinaria opera mediante una acción que tiene:
a) por objeto reprimir una falta a los deberes de la profesión reglamentada;
b) por fin, el mantenimiento de la disciplina necesarias en interés moral de la profesión cuyas normas de ejercicio han sido violados; y
c) por medios, la medidas o penas a infringir por una institución instituida para el propósito. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 185.

Son deberes del notario:
a) Frente al cliente: Imparcialidad. Capacitación técnica y jurídica. Secreto profesional. Cobro adecuado conforme al arancel.
b) Frente a los colegas. Competencia leal. Solidaridad. Asistencia reciprocas.
c) Frente al Estado: Deber social. Probidad.
d) Frente al Colegio. Velar por su prestigio, participar activamente, colaborar con sentido de solidaridad y unidad de grupo.

5.2. Diferencia entre el derecho disciplinario y el penal
El derecho disciplinario se diferencia del penal en lo siguiente.
a) No rige el principio nullo crimen sine lege. Los textos normativos establecen a modo de clausulas general las situaciones en que el notario será pasible de ser sancionado disciplinariamente.
b) Un hecho puede ser juzgado y sancionado sin perjuicio de la condena penal.
d) Puede estar prescripta la acción penal y proceder la sanción disciplinaria. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 187

5.3. Órganos de aplicación
Si bien corresponde al Estado velar por el adecuado desenvolvimiento de las actividades profesionales, diversas son las modalidades que se pueden adoptar para concretar el control estatal. Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental. Responsabilidad notarial. Pág. 188

5.4. Pautas del procedimiento
a) Sumario: La instrucción del sumario está a cargo de las personas de acuerdo al sistema adoptado por las leyes orgánicas.

5.5. Sanciones
El Código de Organización Judicial dispone:
Art. 155. El Escribano Público será destituido del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil, en los siguientes casos:
a) por haber sido condenado a más de dos años de penitenciaría por delitos cometidos dentro o fuera del país, salvo que se tratare de accidente de tránsito;
b) ser fallido no rehabilitado;
c) estar privado de su ciudadanía; y,
d) en las demás situaciones previstas en a la ley.

Art. 156. Será suspendido en el ejercicio de sus funciones:
a) cuando se hallare procesado por delitos y se dictare auto de prisión, mientras dure tal medida, excepto que se trate de delitos culposos;
b) cuando fuere condenado a pena de penitenciaria menor de dos años. Mientras dure la condena;
c) cuando se ausentare del asiento de su registro sin autorización; y,
d) por irregularidades constatadas en el modo de llevar el Registro a su cargo.

Art. 157. Las suspensiones, de acuerdo a la gravedad podrán aplicarse hasta el plazo de seis meses por la Corte Suprema de Justicia.

Art. 158. La reiteración de las causales de suspensión podrá determinar su destitución.

Art. 159. La Corte Suprema de Justicia podrá apercibir al Escribano por irregularidades en el desempeño de su cargo, que no configuren las causales de suspensión o destitución.

5.6. Recursos

Contra las resoluciones dictadas por los órganos de aplicación de sanciones, el Escribano podrá interponer recursos de apelación, nulidad, reconsideración en las formas establecidas en las leyes respectivas.



6- Responsabilidad Tributaria

6.1. Concepto
Es aquella que permite hacer pasible la sanción fiscal al notario, por incumplimiento tardío, parcial o extemporáneo, o por incumplimiento de sus obligaciones tributarias, que le corresponden como tal en el ejercicio de su función. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 381

6.2. Obligaciones fiscales formales
Constituyen deberes formales: informar por escrito a la entidad correspondiente, todo lo relativo al impuesto y tributos, solicitar y liberar certificados de la deuda impositiva, presentar y formularios, documentos, declaraciones juradas de impuestos ante distintos organismos. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Pág. 383

6.3. Obligaciones fiscales substantivas
Para dar cumplimiento a las mismas, el escribano debe constatar que se hayan abonado los impuestos que figuren como adeudados en los certificados que solicite al momento de la escrituración.

Frente a cualquier incumplimiento impositivo, cupirá al notario la responsabilidad tributaria pertinente. En algunos casos se abrirá, además, la correspondiente responsabilidad penal y disciplinaria. Violeta Susana Sierz. Derecho Notarial Concordado. Págs. 384, 385



RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA - TRIBUTARIA
Es la posición del escribano presidiendo el acuerdo de las partes, colocando en la misma fuente del negocio jurídico, disfrutando de un importante monopolio otorgado por el Estado y con una moralidad que está en las bases de la institución, configura una situación que no podía pasar inadvertida al legislador fiscal.

Es aquella que permite hacer pasible la sanción fiscal al notario, por incumplimiento tributario, parcial o extemporáneo o por incumplimiento de sus obligaciones tributarias, que le corresponden en el ejercicio de la función.

Las condiciones objetivas para organizar un sistema de fiscalización tributaria, especialmente de aquellos gravámenes que recaen sobre la propiedad inmueble, sus afectaciones y transferencias.

La responsabilidad solidaria del Escribano, respecto al Impuesto Inmobiliario, está establecida dentro del Art. 64 de la Ley 125/91, modificada por la Ley 2421/2004, que el notario actuará como Contralor en las escrituras que formalice, relativas a la transmisión, modificación o creación de derechos reales sobre inmuebles.

Este Artículo establece la prohibición expresa de extender contratos sin el certificado de no adeudar el impuesto inmobiliario, y dispone la obligación de insertar en la escritura los datos del certificado, haciendo al notario interviniente solidariamente responsable con el contribuyente, en caso de incumplimiento de este requisito.

Esta misma responsabilidad se aplicará ante la falta de obtención previa del certificado catastral para el otorgamiento de escrituras que versen sobre inmuebles.

Otras de las responsabilidades solidarias del Notario, se suscita cuando, obligado éste a actuar como agente de retención y percepción, no realiza la retención correspondiente, y efectuado la retención se convierte en el único obligado ante el sujeto activo por el importe respectivo.

Pero si éste no efectúa, responde solidariamente con el contribuyente, salvo causa de fuerza mayor debidamente justificada.

El Notario es responsable subsidiariamente por el pago de la patente fiscal extraordinaria de auto vehículos si extiende escrituras relativas a transmisión, modificación o creación de derechos reales sobre auto vehículos afectados al impuesto, sin el comprobante del previo pago del impuesto. (Art. 21 de la Ley 2421/2004)

Art. 21. Contralor: Los escribanos públicos y quienes ejerzan tales funciones no podrán extender escrituras relativas a transmisión, modificación o creación de derechos reales sobre los auto vehículos sin el comprobante del previo pago de la patente fiscal, cuyos datos deberán insertarse en la escritura.
El incumplimiento de dicha exigencia impedirá la inscripción de los actos registrables y generará responsabilidad solidaria de las partes otorgantes, así como también responsabilidad subsidiaria de los escribanos actuantes, respecto de las obligaciones incumplidas.

La Ley 2421/04 dispone el régimen de certificados que acreditan no adeudar tributos ni accesorios, tanto para contribuyentes como para responsables. El certificado de cumplimiento tributario se exige obligatoriamente, para realizar determinados actos.

El certificado acredita que los titulares han satisfecho el pago de los tributos exigibles al momento de la solicitud.

Los actos notariales para los cuales se exigen son:
1- La suscripción de escritura pública de constitución o cancelación de hipotecas, en carácter de acreedor.
2- La adquisición y enajenación de inmuebles y automotores.

Dicho incumplimiento por parte del Escribano Público genera la responsabilidad subsidiaria, respecto de la obligación incumplida que impide la inscripción registral de la escritura pública.

4- Responsabilidad personal del Escribano
El Decreto 6359/2005, dispone que las sociedades extranjeras sin personería en la República, que transfieran bienes inmuebles situados en el Paraguay, deben tributar Impuesto a la Renta Comercial por dicha enajenación, la que se presume es del 30% del monto de la operación.

En la formalización de las escrituras, el Escribano Público interviniente en la operación, bajo responsabilidad personal, debe dejar asentado en la Escritura Pública de transferencia los siguientes datos: Nº de Orden del Formulario, base imponible, el monto del Impuesto liquido, como también el lugar y fecha de realización del pago, según conste en el sello o registro de la caja receptora.

El Notario en este caso no actúa como agente de retención, pero tiene responsabilidad personal si autoriza la escritura sin haber dado cumplimiento a la citada disposición. (Ana María Di Martino).

UNIDAD DE APRENDIZAJE IX

DEBERES Y DERECHOS DEL NOTARIO.

1-DEBERES

El ejercicio de la función notarial da lugar a dos clases de relaciones jurídicas:
- la primera de ellas es la que vincula a las partes con el escribano y,
- la segunda es la que nace entre las partes.

En la primera, es en esa relación jurídica donde se observan claramente cuáles son los deberes y obligaciones que pesan sobre el escribano en el ejercicio de la función notarial.

La relación entre las partes y el escribano nace con la rogación.
Las partes solicitan al escribano su asesoramiento, que se exterioriza a través de los denominados actos de ejercicio y que son la calificación, la legalización, la legitimación, la configuración y por último la documentación.

Cada uno de esos actos de servicio representa a cada uno de los deberes esenciales del escribano en la confección de un instrumento válido, es decir sin vicios, y apto para cumplir con los fines del negocio jurídico celebrado:
- la labor autenticadora,
- la conservación del protocolo,
- el quehacer registral,
- el preservar el secreto profesional,
- la intervención personal en los casos en que los que fuere requerido. CRISTINA NOEMI ARMELLA. TRATADO DE DERECHO NOTARIAL, REGISTRAL E INMOBILIARIO. TOMO I

COJ. Artículo 111-. Son deberes y atribuciones del Notario Público
a) actuar en el ejercicio de la profesión únicamente por mandato de autoridad pública o a pedido de parte interesada, o su representante;
b) estudiar los asuntos que se le encomienden en relación a su naturaleza, fines, capacidad jurídica e identidad de los comparecientes y representaciones invocadas, a los efectos de su formulación en actos jurídicos correspondientes conforme a la ley;
c) guardar el secreto profesional y exigir la misma conducta a sus colaboradores;
d) dar fe de los actos jurídicos autorizados por el mismo, de los hechos ocurridos en su presencia o constatados por él, dentro de sus facultades;
e) organizar los cuadernos de las escrituras matrices, llevarlos en orden numérico y progresivo y formar con ellos el registro anual;
f) recibir personalmente las manifestaciones de voluntad de las partes que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas o comprobar hechos y actos no contrarios a las leyes, dando autenticad a la documentación que resultare. Los Notarios Públicos no podrán excusarse de esta obligación sin motivo legal, bajo pena de responder por los daños causados;
g) ordenar anualmente el protocolo, en orden numérico y progresivo, que contendrá el registro de todos los documentos redactados en los folios habilitados y originariamente movibles;
El protocolo se formará:
1) con las escrituras matrices, entendidas por tales las escrituras públicas y las actas protocolares;2) las constancias y diligencias complementarias o de referencias que se consignan a continuación o al margen de las escrituras matrices;
3) con los demás documentos que se incorporen por disposición de la ley a pedido de las partes interesadas; y,
4) el índice final.
h) proceder el 31 de diciembre de cada año al cierre del protocolo a su cago, inutilizando bajo su firma los folios en blanco, debiendo comunicar de inmediato a la Corte Suprema de Justicia la fecha, el numero y el contenido de la última actuación;
i) adoptar un sello en el que se consigne su nombre, título y la especialidad del registro del cual es Titular. Dicho sello no podrá ser modificado sin la autorización de la Corte Suprema de Justicia y un facsímil del mismo quedará depositado en la Secretaría Administrativa de la Corte;
j) recabar por escrito del Registro Público pertinente certificados en que consten el dominio sobre inmuebles o muebles registrados, y en sus condiciones actuales de plenitud o restricción, siempre que las escrituras a otorgarse se refieran a la transmisión o modificación de derechos reales. Dicho certificado quedará agregado al protocolo en el folio de la escritura correspondiente;
k) expedir, por mandato judicial o petición de parte, testimonios fehacientes de todas las formalizaciones documentales que hubiese autorizado y consten el Registro a su cargo;
l) proceder a la transcripción y protocolización de documentos en los casos y en formas establecidas por las leyes;
m) practicar inventarios de bienes u otras diligencias judiciales o extrajudiciales, siempre que no fueren de la incumbencia exclusiva de otros profesionales o funcionarios públicos, judiciales o administrativos;
n) prestar los servicios profesionales que le son propios, todos los días, sin exceptuar los feriados, cuando le fuesen requeridos. Solo podrán excusarse de hacerlo, cuando la manifestación de voluntad del compareciente o el hecho de que se trata por su objeto o fin, fuesen contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres;
ñ) realizar ante los organismos judiciales y administrativos del Estado o Municipio, las gestiones y trámites necesarios para el cumplimiento de las funciones que este Código lo confiere, sin otro requisito que el de acreditar en debida forma la investidura del cargo;
o) elevar trimestralmente a la Corte Suprema de Justicia una relación de las escrituras otorgadas en el trimestre, con expresión de su fecha, nombres de los otorgantes y de los testigos, naturaleza del acto o negocio jurídico; y,
p) residir en la localidad donde funcione la oficina notarial que le corresponde, no pudiendo ausentarse por más de diez días sin permiso de la Corte Suprema de Justicia.

TEXTO EXTRAIDO DE CRISTINA NOEMI ARMELLA. TRATADO DE DERECHO NOTARIAL, REGISTRAL E INMOBILIARIO.

1.1- DE ASESORAR A LAS PARTES

El asesoramiento ha sido definido por Carlos Nicolás Gattari como aquel que presta el oficial público al ejercitar su función, en actos de su competencia, para ilustrar a sus rogantes.

De la definición resulta que el asesoramiento es puramente funcional y se exterioriza a través de los actos de ejercicio que son:

a) La calificación, que tiene lugar cuando el escribano, interpretando la voluntad de las partes da forma jurídica al acto que éstas desean instrumentar, escogiendo la figura determinada y excluyendo a las demás;

b) La legalización, que se configura cuando el escribano debe adaptar la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico vigente para darle validez, a tal fin establecerá la capacidad de las partes, la cosa vendida determinada o determinable y el precio cierto en dinero;

c) La legitimación, esto, es, la determinación por parte del escribano si los sujetos disponentes están ligados al objeto del contrato por una relación sustancial que los autorice a efectuar aquella disposición;

d) La configuración, etapa en la que se concreta la materia proporcionada por las partes contratantes y como último paso,

e) La documentación que consiste en materializar todo el proceso, en extender el documento que contendrá el negocio.

El deber del Escribano de asesorar a las partes está consagrado en la Ley. Pero la obligación del Escribano de asesorar a las partes, no puede de ninguna manera alcanzar los aspectos económicos del negocio en gestación, máxime cuando la intervención del escribano tiene lugar cuando el negocio ya ha sido discutido por las partes, quienes recurren al escribano a fin que éste lo instrumente.

1-2- DE CITAR A LAS PARTES A ESCRITURAR

Dentro de los deberes que competen al escribano y que éste debe realizar a fin de cumplir con su obligación de resultado, se encuentra la obligación de citar a las partes a escriturar cuando ello corresponde.

La citación, es un acto previo y necesario para indicar a las partes las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución de la obligación de escriturar. En consecuencia, cuando la citación no fue diligenciada, no puede exigirse que los contratantes se presenten espontáneamente para la formalización del acto.

1-3- DE CONCRETAR SU LABOR CUANDO TIENE ELEMENTOS SUFICIENTES

El escribano en ejercicio de su función notarial tiene el deber de interpretar la voluntad de las partes y asesorarlas a fin de instrumentar el acto jurídico que éstas pretenden llevar a cabo.

Para ello es necesario que los requirentes suministren al escribano designado los elementos básicos e indispensables para que éste pueda cumplir todos los actos previos y necesarios para el otorgamiento y autorización de la escritura dentro de un plazo razonable.

Si el escribano cuenta con todos los elementos suficientes, porque las partes se los han entregado, éste no puede pretender justificar su demora en la supuesta falta de colaboración de las partes, toda vez que el escribano tenga a su alcance los correspondientes medios legales para obtener los elementos necesarios a los efectos de concretar su labor.

1-4- DE CONFECCIONAR ESCRITURA PÚBLICA

Cualquiera que sea la parte que designó al escribano, éste no reviste el carácter de mandatario de ninguna de ellas.

Su función y principal deber, consiste en autorizar la escritura pública por la que se instrumenta el acto jurídico querido por la voluntad de los requirentes y ha realizado todas las gestiones necesarias.

Debe limitarse a confeccionar la correspondiente escritura, no requiriéndose para ello, necesariamente, instrucciones precisas de las partes en tal sentido.

La actividad del notario debe concretarse al otorgamiento del instrumento público, que le encomiende el adquirente.


1-5- DE AUTORIZAR UN INSTRUMENTO VÁLIDO

La intervención del escribano público a requerimiento de las partes, a fin que éste autorice la escritura que aquellos pretenden, da origen a una relación jurídica que se traduce en el cumplimiento de una obligación de resultado a cargo del escribano,
- y que consiste en autorizar un instrumento público válido en cuanto a las formalidades legales que él debe observar como autorizante y en caso de corresponder, deberá también obtener su inscripción en el registro pertinente para que el negocio jurídico ante él pasado adquiera oponibilidad frente a terceros.

El escribano no es entonces un mero instrumento pasivo de redacción para los contratantes, ya que debe preocuparse de todo lo que interesa a la validez y eficacia del acto jurídico.

Ello implica también por parte del escribano informar a las partes acerca de las dificultades legales que pudieren afectar el negocio que las partes pretenden celebrar.

La conducta del notario frente a las partes, que nace con la rogación, no se agota de ninguna manera con el cumplimiento estricto de las prestaciones de fuente contractual o de los deberes legales, sino que también comprende el deber de actuar de buena fe, con la cooperación y diligencia debidas.

1-6- DE CONFRONTAR LA MATRIZ AL EXPEDIR LA PRIMERA COPIA

Dentro de los deberes que debe cumplir el escribano y que podemos incluir en la fase de la actividad documentadora, se encuentra el de confrontar la escritura matriz al expedir la primera copia correspondiente.

Deber cuyo cumplimiento es de fundamental importancia, porque hace a la validez misma del instrumento, en especial cuando que se trata de escrituras públicas que requieren su inscripción en un registro determinado.

El incumplimiento de este deber como de tantos otros, está estrechamente vinculado a la responsabilidad civil, penal, profesional y tributaria del escribano.

1-7- DE LIBERAR LOS CERTIFICADOS

Una vez autorizada la escritura, el escribano es el único responsable del pago de los impuestos, cuyos importes ha retenido, de la liberación de los certificados y de la inscripción del título.

Si las partes convinieron que todo los impuestos y tasas que afectaban la finca, debían hallarse pagos al firmar la escritura, teniendo el escribano en el acto de la firma los certificados a la vista, habiéndose abonado el saldo del precio que era suficiente para liberar tales certificados, habiendo el notario retenido los importes correspondientes, es su deber liberar en legal término tales certificados.

Desde el otorgamiento y autorización de la escritura el escribano que ha retenido los importes necesarios o suficientes, es el único obligado frente al fisco, no así el vendedor.

La liberación de los certificados puede hacerse antes, simultáneamente o con posterioridad a la escritura. Es práctica es común que el escribano retenga en el acto de la escritura los importes suficientes para luego liberar los certificados y ello no puede obstar al otorgamiento de la aquella.

1-8- DE INSCRIBIR LOS TÍTULOS

¿Es obligación del escribano inscribir en el Registro respectivo las escrituras que él mismo ha autorizado y que requieren para su plena eficacia legal la inscripción?

Para parte de la doctrina y jurisprudencia la tarea documentadora del escribano constituye una de sus obligaciones básicas y ella comprende diversas tareas que van desde el asesoramiento de las partes, la confección de un instrumento válido, la labor fedante o autenticadora, la conservación del protocolo hasta el quehacer registral.

Quehacer de fundamental importancia ya que además de los actos previos y necesarios para que se otorgue un instrumento válido, es preciso cumplir una tarea posterior a fin de obtener la inscripción del documento en el registro en forma oportuna. Y esta obligación reviste fundamental importancia dentro de un sistema de reserva de prioridad como el nuestro.

El sistema de prioridad impone no solamente que la escritura pública se otorgue dentro del plazo de vigencia de los certificados que expiden los registros de la propiedad inmueble, con el consiguiente bloqueo registral sino, que se inscriba en el plazo que prevé la ley.

Para quienes consideran ésta una obligación a cargo del escribano, su incumplimiento genera un daño que consiste en la inoponibilidad del acto jurídico por la pérdida de la prioridad registral, y sin perjuicio de las acciones que se puedan intentar frente a los enajenantes o en relación a los sub-adquirentes lo cierto es que el dominio no ha sido perfeccionado y ello afecta sin lugar a dudas el uso y goce de la cosa y la libre disponibilidad del bien.

Para la otra parte de la doctrina, el escribano no tiene el deber legal de inscribir los títulos por no haber ley de fondo que así lo disponga, sino que ese deber nace cuando las partes así lo han encomendado al notario.

Interpretándose que en esos casos, el escribano actúa en virtud de un mandato tácito, siendo responsable por los daños y perjuicios que su incumplimiento pueda ocasionar. Se trata pues de una más de las tareas que el escribano debe cumplir frente a las partes en virtud de la relación contractual que los vincula y como tal, la acción que éstas puedan intentar contra aquél prescribe en el plazo de diez años, de acuerdo a lo establecido por la ley.

1-9- DE ENTREGAR LA PRIMERA COPIA A LOS INTERESADOS

Es deber del escribano, una vez que el título se ha inscripto en la Dirección general de los Registros Públicos, correspondiente y han sido liberados los certificados, entregar a los interesados la primera copia.

El incumplimiento de éste como tantos deberes que el escribano tiene a su cargo en el ejercicio de sus funciones, sin lugar a dudas está estrechamente vinculado con la negligencia y responsabilidad profesional.

En el caso, frente a la no entrega de la primera copia por parte del escribano y dado que las excusas por él invocadas no fueron de trascendencia suficiente, y tras los reiterados y probados reclamos de la interesada para obtener la primera copia se lo condenó al pago de los gastos y costas de la denuncia como indemnización de lo gastado por la actora en sus gestiones para obtener la entrega de la primera copia.

2- DERECHOS

El escribano en ejercicio de la función notarial realiza una doble actividad:
- como funcionario público labra en su protocolo escrituras, asumiendo una responsabilidad aquiliana o extracontractual por sus omisiones o errores culposos,
- y como profesional de derecho cumple fuera del protocolo diversas labores vinculadas al notariado.

En esos dos ámbitos tiene a su cargo el cumplimiento de deberes y obligaciones, pero paralelamente, le corresponden una serie de derechos que van desde el mismo:
- derecho de trabajar, esto es de ejercer su función, en forma libre pero en cumplimiento de los deberes a su cargo y sin restricciones injustificadas,
- hasta el derecho de recibir la justa compensación por el servicio prestado, es decir sus honorarios, inclusive en aquellos supuestos en los que las partes le han encomendado la instrumentación de un acto determinado, que luego deja sin efecto, pero cuyo trámite ya había iniciado el escribano:
- el derecho a retener la documentación cuando quien requirió sus servicios y obtuvo por parte del escribano el cumplimiento de su obligación se niega luego a abonar los gastos que éste hubiera tenido que realizar;
- el derecho a recibir de las partes la colaboración necesaria y el suministro de los gastos que éste hubiera tenido que realizar:
- el derecho a recibir de las partes la colaboración necesaria y el suministro de los elementos indispensables para el otorgamiento de las escrituras;
- derecho a repetir las sumas que hubiera abonado por error o que hubiere adelantado para poder realizar las diligencias indispensables para el otorgamiento de la escritura.

Todos estos derechos están reconocidos y consagrados en todas y cada una de las leyes notariales sin perjuicio que algunos de ellos, revisten incluso rango constitucional.

2-1- DE TRABAJAR

Los escribanos como habitantes de la Nación Paraguaya, tienen derecho reconocido por la Constitución Nacional de trabajar. Este derecho implica el reconocimiento de una facultad esencial del individuo inherente a la personalidad humana.

La libertad de trabajo consiste en un derecho que se funda en la libertad personal y cuyo verdadero objetivo es la propiedad del producto del trabajo, de la industria o del comercio.

Como todo derecho, aún de raigambre constitucional, no resulta absoluto, sin que está sujeto a las limitaciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí. En lo que respecta a la libertad de trabajar, ésta puede ser restringida por el Estado cuando el interés general así lo exige. Pero en el caso en examen no hay razones de interés público que justifiquen la prohibición del ejercicio de la función notarial durante un lapso determinado. Y en ello, no tiene además incidencia alguna la especial naturaleza que reviste la actividad notarial, y cualquiera sea la postura en la que nos enrolemos, lo cierto es que el escribano realiza un trabajo, una actividad lícita, profesional para algunos y como funcionario público para otros. El Estado no puede reglamentar la función al punto de impedir totalmente el ejercicio del derecho de trabajar sin un motivo válido o razonable.

A la inversa podría sí reglamentar el ejercicio de la función notarial a fin de prever que la comunidad cuente en todo momento con el servicio que prestan los escribanos en ejercicio de su función.

2-2- DE PERCIBIR HONORARIOS

En virtud de leyes especiales, se establecen los honorarios profesionales de los Escribanos y Notarios Públicos. Ley Nº 1307.

LEY Nº 1.307/87
DEL ARANCEL DEL NOTARIO PÚBLICO
EL CONGRESO DE LA NACIÓN PARAGUAYA SANCIONA CON FUERZA DE LEY
Artículo 1º. - El Notario Público percibirá honorarios exclusivamente conforme a la presente ley y no podrá ejercer su profesión bajo el régimen de dependencia por una retribución fija o por un sueldo.

Artículo 2º. - La fijación del monto de los honorarios en cada escritura pública se hará conforme a las siguientes bases en su caso:
a) sobre el precio de la cosa;
b) sobre el valor adjudicado a la cosa por las partes o el establecido para el pago de tributos fiscales;
c) sobre el importe del préstamo o valor total de la obligación;
d) sobre el valor o importe del contrato;
e) sobre el capital autorizado, suscripto, integrado, emitido, aumentando, reducido, liquidado o retirado.

Artículo 3º. - Los honorarios profesionales serán calculados en base a porcentaje y a equivalencias de jornales mínimos. Para el efecto, el jornal mínimo es el establecido para actividades diversas no especificadas de la Capital de la República.

Artículo 4º. - El Notario Público estimará sus honorarios por la autorización de escrituras en base a
a) un honorario básico equivalente a ( 5 ) cinco jornales para escrituras cuyos montos no sobrepasan la suma de GS. 1.000.000 y en ningún caso será superior al 90% de la escala del Inc. b) de este artículo.
b) dos por ciento ( 2% ) por escrituras cuyos montos sean superiores a GS. 1.000.000;
c) uno con setenta y cinco por ciento ( 1.75%) por escrituras cuyos montos sean superiores a GS. 50.000.000;
d) uno con cincuenta por ciento ( 1.50%) por escrituras cuyos montos sean superiores a GS. 75.000.000;
e) uno con veinte y cinco por ciento ( 1.25% ) por escrituras cuyos montos sean superiores a GS. 100.000.000;
f) uno por ciento ( 1%) por escrituras cuyos montos sean superiores GS. 150.000.000;
g) cero con setenta y cinco por ciento ( 0.75%) para escrituras cuyos montos sean superiores a GS. 200.000.000.

Artículo 5º. - Los honorarios en las siguientes escrituras quedan fijados en los montos que a continuación se expresa :
a) con el equivalente a diez ( 10 ) jornales:
- testamento por acto público si solo se instituye herederos.
- si se hiciere declaración de bienes, legados, mandas y otras disposiciones, se percibirán los honorarios establecidos en el artículo 4º.
b) con el equivalente de hasta diez ( 10 ) jornales :
- por trascripción de estatutos sociales
- por exhibición del protocolo ante el Poder Judicial. En este caso, es obligación del solicitante el pago de los honorarios
- por protestas otorgadas en la Notaría
c) con el equivalente a seis ( 6 ) jornales :
- por gastos administrativos para notarías que se encuentren a distancia mayor de 150 km. de la Capital de la República.
d) con equivalente a cinco ( 5 ) jornales :
- por gastos administrativos para las notarías de la Capital de la República y aquellas que se encuentren hasta 150 kilómetros de distancia de ella.
- por cancelación de derechos reales de garantía.
- Por cancelación de créditos y declaraciones que impliquen liberación de obligaciones.
- Por poderes en general, sustitución de los mismos y venias especiales. Los honorarios se entienden para un solo otorgante. Si fueran más de uno, se percibirán el equivalente a tres ( 3 ) jornales por cada otro otorgante.
- Por revocatoria o renuncia de mandato. Si fueran más de uno los otorgantes o mandatarios se percibirá el equivalente a tres ( 3 ) jornales más por cada otorgante o mandante.
e) con el equivalente a tres ( 3 ) jornales :
- por cada certificación de firma
f) con el equivalente a tres ( 3 ) jornales :
- por trámite de registración en Registros Públicos por Notarias que se encuentren en un radio de más de 150 kilómetros de distancia a la Capital de la República
- por diligenciamiento de certificados en general, para Notarios por aquellas que se encuentren en un radio de más de 150 kilómetros de distancia de la capital de la República.
g) con el a dos ( 2 ) jornales :
- por expedición de copias, testimonios o fotocopias.
h) con el equivalente a dos ( 2 ) jornales :
- por cada trámite de inscripción en Registros Públicos por Notarías de la Capital de la República y por aquellas que se encuentren en un radio de hasta 150 kilómetros de ellas.
i) con el equivalente a dos ( 2 ) jornales :
- por cada trámite de inscripción en Registros Públicos por Notarías de la Capital de la República y por aquellas que se encuentren en un radio de hasta 150 kilómetros de ella.
j) con el equivalente a un ( 1 ) jornal :
- por cargos en escritos judiciales o administrativos.
k) con el equivalente a un ( 1 ) jornal :
- por autenticación de foja de copias o fotocopias.

Artículo 6º. - El Notario percibirá sus honorarios conforme a la escala del Art. 4o. en todas las escrituras de constitución, modificación, fusión, transformación y disolución de sociedades y empresas en general.
En las sociedades anónimas los honorarios del Notario Público se estimará en su caso:
a) sobre el capital autorizado, si tomare a su cargo la redacción de los estatutos y labores jurídico - intelectuales conexas.
b) sobre el capital suscripto, si su trabajo se redactara a dar forma notarial a la constitución, siempre que los respectivos estatutos establecieran que debe elevarse a escritura pública los actos de emisión de acciones; caso contrario, se tomará como base el importe del capital autorizado.
c) Sobre el monto del capital que se emite.
d) Sobre el monto del aumento del capital autorizado si no existiere la obligación de llevar a escritura pública los documentos que acrediten las emisiones correspondientes.

Artículo 7º. - El Notario Público percibirá el veinte ( 20% ) por ciento del honorario correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4º , por :
a) redacción de instrumentos que estipulen promesas o compromisos de celebrar contratos.
b) redacción de estatutos de sociedades
Este importe se deducirá del honorario correspondiente al contrato definitivo, si se otorgase ante el mismo Notario Público.

Artículo 8º. - Por la redacción y constitución de estatutos de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro y de asociaciones, los honorarios profesionales serán convenidos libremente.

Artículo 9º. - Por consulta profesional que no se traduzca en acto o a formalizarse ante el mismo Notario Público, los honorarios serán convenidos libremente. En ningún caso será inferior a 1 ( un ) jornal mínimo.

Artículo 10º. - Cuando en una misma escritura se realizan dos o más contratos entre las mismas partes, aún cuando fuere consecuencia del otro, se percibirán íntegros los honorarios del contrato de mayor valor y el cincuenta ( 50% ) por ciento de los honorarios que correspondan a los demás contratos. Si en una misma escritura se realizan dos o más actos entre diferentes partes, corresponderá cobrar honorarios íntegros por cada contrato.

Artículo 11º. - Si se tratare de protocolización de contrato o protesto de letras de cambio otorgado en el extranjero, estipulados en moneda extranjera, los honorarios se calcularán en base al monto que resulte de su conversión a moneda nacional al tiempo de la cotización del mercado libre del día en la plaza o en defecto de esta se establecerá el valor de acuerdo al cambio que pueda establecer el Banco Central del Paraguay para las operaciones privadas, a la fecha de la escritura respectiva.

Artículo 12º. - Por el acto, la diligencia o contrato no previsto en la presente Ley, el Notario Público estimará previamente sus honorarios pero en ningún caso será inferior a tres ( 3 ) jornales mínimos.

Artículo 13º. - Por el estudio de títulos, el Notario Público fijará sus honorarios convencionalmente, no pudiendo ser inferior a cinco ( 5 ) jornales mínimos.

Artículo 14º. - Si una escritura quedara sin efecto por causa de los otorgantes y ésta se otorgare después, los honorarios correspondientes tendrán un recargo del diez ( 10 % ) por ciento y si no otorgare, el cincuenta por ciento ( 50 % ) del honorario que corresponda. En todos los casos, la obligación es solidaria por el pago de esos honorarios.

Artículo 15º. - En el acto de la firma de la escritura, el Notario percibirá sus honorarios, así como el reembolso o entrega de sumas de dinero que correspondan a tributos fiscales y demás que sean necesarios para la terminación del acto formalizado, de todo lo cual extenderá recibo detallado con expresión de la clase y monto del acto. Los otorgantes son solidariamente responsables por el pago de los honorarios del Notario Público de los gastos y de las obligaciones impositivas que correspondan al acto escriturario. El incumplimiento de obligaciones impositivas por los otorgantes en el plazo señalado por la ley, no libera al Notario Público de toda responsabilidad notarial, fiscal y administrativa.

Artículo 16º. - Los actos que se autoricen fuera del asiento de la notaria tendrán un recargo del cero cincuenta por ciento ( 0.50 % ) en los honorarios.

Artículo 17º. - Cuando no medie acuerdo entre las partes, los honorarios serán regulados por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, de acuerdo a lo establecido en esta Ley. Los honorarios regulados judicialmente otorgan acción ejecutiva y serán demandados siguiendo el procedimiento para la ejecución de sentencia.

Artículo 18º. - Derógase la ley de Arancel de Escribanos Públicos N° 373 del 25 agosto de 1.956

Artículo 19º. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Nacional a los quince días del mes de diciembre del año un mil novecientos ochenta y siete.



2-3- DE RETENCIÓN DE DOCUMENTACIÓN.

Es derecho del escribano en el ejercicio de su función, el de retener la documentación que las partes le entregaran a fin que éste realice la escritura pública que instrumente el acto jurídico querido por aquellas, hasta tanto se satisfaga su crédito por gastos y honorarios.

Y es derecho consagrado por las leyes arancelarias que los honorarios y gastos de una escritura que no pagó constituyen un crédito que faculta al escribano a retener la documentación. Más aún, las partes son solidariamente responsables frente al escribano por dicho crédito.

2-4- DE REPETICIÓN DE PAGOS POR ERROR

En el caso que se cita a continuación, se hace lugar a la acción de repetición intentada por el escribano designado para protocolizar las actuaciones en la ejecución hipotecaria de una unidad en propiedad horizontal. La demanda se funda principalmente en el pago por error realizado por el escribano, de las expensas comunes adeudadas, importe que había sido depositado por el profesional con anterioridad, en la ejecución hipotecaría, a efectos que se dilucidara la cuestión de privilegios planteada por el acreedor hipotecario.

Es decir se reconoce el derecho que tiene el escribano de repetir los importes que han sido pagados por error.

2-5- DE GOZAR DE UNA JUBILACIÓN, PENSIÓN O RETIRO

Es incompatible con el ejercicio de la función notarial el goce de jubilación, pensión o retiro cuando dichos beneficios no corresponden al supuesto de pensionados, jubilados o retirados de la profesión.